SFC - Fiducia mercantil. Transferencia de acciones de sociedad por acciones simplificada Concepto 2010052813-001 del 24 de septiembre de 2010. id2010052813

FIDUCIA MERCANTIL, TRANSFERENCIA DE ACCIONES DE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Concepto 2010052813-001 del 24 de septiembre de 2010.

Síntesis: Las acciones representativas del capital social de una sociedad por acciones simplificada pueden ser entregadas a un patrimonio autónomo en virtud de la celebración de un contrato de fiducia mercantil y saldrán del patrimonio del fideicomitente y formarán parte del patrimonio autónomo. En el registro de accionistas de la SAS deberá inscribirse a la sociedad fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, así como a los beneficiarios del mismo junto con sus correspondientes porcentajes de participación. La sociedad fiduciaria actuará como representante de las acciones de la SAS en el ejercicio de los derechos u obligaciones implícitos de éstas, de acuerdo con las instrucciones que imparta el fideicomitente en el acto de constitución. «(…) consulta sobre el alcance del artículo 12 de la Ley 1258 de 2008, en el que se establece la posibilidad de transferir acciones de la Sociedad por Acciones Simplificada a una fiducia mercantil.

La consulta es planteada en los siguientes términos: - “Cuál es el alcance que tiene la figura jurídica contemplada en el inciso primero del artículo 12 de la Ley 1258/08 al indicar que ‘las acciones de las S.A.S.’ pueden ser ‘radicadas’ en una fiducia mercantil. Cuál puede ser el objeto de esta figura?” - “Se predica esta figura jurídica de ‘radicar’ en una fiducia mercantil cuando se trata de la emisión de otros valores por parte de la S.A.S.?

• “Se puede constituir patrimonios con las acciones o valores emitidos por las S.A.S.? Cual (sic) sería su objeto, alcance y garantía frente a terceros inversionistas.” - “(…) cuál puede ser el alcance jurídico o el objeto del inciso segundo del artículo 12 de la Ley 1258 de 2008?” Sobre el particular, el artículo 12 de la Ley 1258 de 2008 permite que las acciones que componen el capital de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) sean entregadas a un patrimonio autónomo a través de un contrato de fiducia mercantil, institución jurídica regulada principalmente por los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio.

En ese sentido, el doctor Francisco Reyes Villamizar en su obra sobre esta nueva clase de sociedades, ha expresado que “Para evitar las discusiones sobre la posibilidad de transferir acciones a una fiducia, la Ley SAS prevé en su artículo 12 la posibilidad de efectuar tales enajenaciones, siempre que en el libro de registro de accionistas se identifique la compañía 1 fiduciaria, así como los beneficiarios del patrimonio autónomo junto con sus correspondientes porcentajes en la fiducia.” 1 (Negrilla fuera del texto). Recordemos que el contrato de fiducia mercantil conlleva la transferencia de uno o más bienes específicos con los cuales se constituye un patrimonio autónomo2 con el fin de cumplir un objeto o fin específico de acuerdo con lo establecido en el acto constitutivo del negocio fiduciario. Según lo anterior, será el acto constitutivo el que determine la forma y finalidad del ingreso de las acciones emitidas por la SAS al patrimonio autónomo, aspecto sobre el cual

corresponderá a la fiduciaria, dentro de su labor de diligencia, determinar la procedencia del negocio planteado y el análisis de los riesgos que tal operación implique. Debido a que el patrimonio autónomo es sujeto de derechos y obligaciones independiente a su constituyente, la celebración de un contrato de fiducia tiene como consecuencia que los bienes fideicomitidos (en este caso las acciones de la SAS transferidas) salen del patrimonio del fideicomitente, es decir, dejan de ser parte de la garantía general que tienen los acreedores del fiduciante. Sobre este punto, el Código de Comercio ha dispuesto que “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes” (Artículo 1238). Por otra parte, en relación con su pregunta sobre “cuál puede ser el alcance jurídico o el objeto del inciso segundo del artículo 12 de la ley 1258 de 2008”, debe anotarse que es la sociedad fiduciaria la llamada a representar al patrimonio autónomo titular de las acciones de la SAS, dada la transferencia que de ellas se hace al patrimonio autónomo. Es decir que quien actúa en representación del patrimonio autónomo respecto del ejercicio los derechos y obligaciones que conceden las acciones de una sociedad por acciones simplificada es la sociedad fiduciaria con quien se celebró el contrato de fiducia, la cual deberá estar identificada en el libro de registro de accionistas de la compañía en los términos de la norma en comento.

En este sentido el doctor Reyes Villamizar en la obra citada indica que “… en la misma norma se determina en forma clara que los derechos y obligaciones que por su condición de accionista le asisten al fideicomitente serán ejercidos por la sociedad fiduciaria que lleva la representación del patrimonio autónomo…” Sin embargo, la vocería de dicha sociedad fiduciaria está circunscrita a las instrucciones impartidas en el acto constitutivo por el fideicomitente o por el beneficiario del contrato de fiducia mercantil, según sea el caso. 1REYES VILLAMIZAR, Francisco. “SAS. La Sociedad por Acciones Simplificada.” Primera Edición. Legis Editores S.A.

2009. Página 96. El doctor Reyes Villamizar preparó el texto del Proyecto de Ley que dio lugar a la Ley sobre Sociedades por Acciones Simplificadas. 2 Artículo 1233 Código de Comercio.

2 Ahora bien, frente a su inquietud en el sentido de si el referido artículo 12 resulta aplicable “cuando se trata de la emisión de otros valores por parte de la S.A.S.”, debemos precisar que las acciones no pueden asimilarse “a otros valores” (como por ejemplo los bonos), puesto que el propio legislador ha restringido a las “acciones en que se divide el capital” de este tipo específico de sociedades la posibilidad de entregarlas en fiducia mercantil. Finalmente, esta Superintendencia concluye que:

1. Las acciones representativas del capital social de una sociedad por acciones simplificada pueden ser entregadas a un patrimonio autónomo en virtud de la celebración de un contrato de fiducia mercantil.

2. Las acciones que se entreguen en fiducia saldrán del patrimonio del fideicomitente y

formarán parte del patrimonio autónomo.

3. En el registro de accionistas de la SAS deberá inscribirse a la sociedad fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, así como a los beneficiarios del mismo junto con sus correspondientes porcentajes de participación.

4. La sociedad fiduciaria actuará como representante de las acciones de la SAS en el ejercicio de los derechos u obligaciones implícitos de éstas, de acuerdo con las instrucciones que imparta el fideicomitente en el acto de constitución.

5. La transferencia de que trata el artículo 12 de la Ley 1258 de 2008 hace referencia a las acciones de las sociedades por acciones simplificadas.

(…).» 3