SFC - Fiducia. Pasivos litigiosos. Entidad financiera en liquidación Concepto 2011080849-001 del 29 de diciembre de 2011 id2011080849

FIDUCIA, PASIVOS LITIGIOSOS, ENTIDAD FINANCIERA EN LIQUIDACION Concepto 2011080849-001 del 29 de diciembre de 2011

Síntesis: Compete a la fiduciaria según sus deberes y facultades contenidas en el acto constitutivo obrar de conformidad para el pago de los pasivos litigiosos que resulten a cargo de la entidad financiera en liquidación y, al liquidador, establecer las reservas para atender cada proceso judicial. Conveniencia de informar a los acreedores litigiosos que la fiduciaria les pagará el valor establecido como reserva, y que el remanente insoluto quedará pendiente de la existencia, suficiencia y distribución del Fondo de Reserva para Saldos Insolutos, de acuerdo con la normatividad especial aplicable a esa clase de procesos liquidatarios, y a las instrucciones que le hay impartido el fideicomitente. «(…) solicita aclarar el concepto emitido al señor (…) el 31 de diciembre de 2009, radicado con el número 2009087260-0001.

Para tal efecto expondremos la petición inicial y el concepto emitido por esta Superintendencia, y finalmente nos ocuparemos de su solicitud de aclaración. Veamos:

1. De la consulta del señor (…) En comunicación radicada con el número indicado, dicha persona solicitó a esta Superintendencia concepto sobre las reservas constituidas por entidades financieras en liquidación, en particular la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., frente a las exigibilidades que las afectan.

En dicha comunicación el peticionario manifestó: “Se presenta la situación de que las condenas efectivas superan las cuantías en las cuales

se fijaron las correspondientes provisiones, por cada caso, que se determinaron de forma unilateral por dicha entidad y ahora la (…) actuando como fiduciaria se niega sin ninguna justificación a cubrir las obligaciones que ostentan valores superiores a los provisionados.” (…) “Tratándose las provisiones, sobre contingencias judiciales, de un simple estimativo de carácter aleatorio, se consulta si existiendo fondos para cumplir las condenas judiciales, puede la entidad obligada al pago anteponer el monto de una provisión para negarse a cancelar una verdadera exigibilidad que es lo que en esencia constituye las condenas judiciales, cuyo cumplimiento es de carácter obligatorio conforme a disposiciones legales y constitucionales que respaldan tales obligaciones.”

2. Concepto emitido por esta Superintendencia Esta Superintendencia respondió la anterior solicitud el 31 de diciembre de 2009, en comunicación radicada con el número indicado. Después de señalar las normas que rigen el proceso liquidatorio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., se indicó: “Por ende, la obligación del liquidador es la de constituir una reserva adecuada para atender el pago de las obligaciones litigiosas, reserva que deberá ser entregada a una sociedad fiduciaria para que realice el pago.

La reserva debe ser adecuada para atender la eventualidad de que la obligación litigiosa sea definida por el juez competente y se convierta en una obligación exigible a cargo de la entidad liquidada. Para establecerla, el liquidador debe tener en cuenta la posibilidad de que la entidad liquidada sea condenada al pago en el respectivo litigio y el eventual valor de la condena.

La constitución de la reserva adecuada y su entrega a la fiduciaria son actos que permiten finalizar el trámite liquidatorio así como la existencia legal de la respectiva entidad, pero no constituyen un límite a la responsabilidad de la misma respecto de la obligación litigiosa, ni una forma de extinción parcial de la obligación litigiosa. Por lo anterior, una vez el litigio finalice, la fiduciaria que administra las reservas de la liquidación de la entidad liquidada debe proceder al pago del valor que haya sido judicialmente declarado.” Es necesario aclarar de una vez que la respuesta suministrada a la consulta del señor (…) tiene los alcances señalados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Por lo tanto, no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia que la atendió, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución. Así las cosas, compete a la sociedad fiduciaria dentro del marco de sus deberes y facultades contenidas en el acto constitutivo, obrar de conformidad para el pago de los pasivos litigiosos que resulten finalmente a cargo de la entidad liquidada

3. Solicitud de aclaración de concepto En su comunicación radicada con el número de la referencia, se refiere al contrato de fiducia mercantil (…) celebrado por (…). con la Caja Agraria, el cual dispone en su cláusula octava lo relativo a la administración, seguimiento y pago de contingencias pasivas litigiosas.

El contrato establece que la Fiduciaria deberá pagar las condenas judiciales de acuerdo con el valor determinado como reserva. Así mismo, dispone que si el valor definido en la sentencia es mayor al efectivamente reservado por el Fideicomitente (Caja Agraria), deberá pagarse sólo este último, y en la parte impagada el acreedor litigioso deberá sujetarse a la

distribución del Fondo de Reserva para Saldos Insolutos, una vez el fideicomiso haya atendido el pago de la sentencia del último de los procesos trasladados. Por lo tanto, solicita aclarar el concepto emitido al señor (…), en el sentido de que (…) tiene la obligación de proceder al pago de la condenas ordenadas en la sentencias judiciales, hasta el monto de la reservas constituidas por el Fideicomitente trasladadas al Fideicomiso, con base en las instrucciones establecidas en el contrato de fiducia mercantil.

4. Aclaración final Tras analizar los antecedentes de nuestro concepto proferido el 31 de diciembre de 2009, se observa que en él esta Superintendencia deja en claro el hecho de que corresponde al liquidador establecer las reservas para atender cada uno de los procesos judiciales que afronte la entidad financiera en liquidación, las cuales deben entregarse a la fiduciaria para que las administre, y así poder finalizar el proceso liquidatorio.

Por supuesto que si se trata de recursos entregados a la sociedad fiduciaria provenientes de la liquidación de una entidad financiera, para efectos de su administración, seguimiento y pago en desarrollo de un fideicomiso, es obvio que aquella debe no solo realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, según se lo exige el deber contemplado por el numeral 1 del artículo 1236 del Código de Comercio, sino también atender con rigor las instrucciones y obligaciones impuestas por el fideicomitente, según los términos señalados en el acto constitutivo. Ahora bien, la constitución de la reserva en cuestión no implica una reducción de la deuda

debida al acreedor litigioso. Por ello, en caso de que la sentencia judicial obligue al pago de una suma superior a la reservada, la entrega de ésta no extingue la obligación de pagar el saldo impagado. De forma concordante con lo expresado en nuestro concepto, el contrato de fiducia mercantil (…) celebrado entre (…). y la Caja Agraria, en liquidación, dispone que el saldo impagado deberá sujetarse a la distribución del Fondo de Reserva para Saldos Insolutos, una vez el fideicomiso haya atendido el pago de la sentencia del último de los procesos trasladados. En este orden de ideas, la información presentada en su consulta va en la misma línea argumentativa de nuestro concepto dirigido al señor (…) a, por lo que en el fondo no vemos disparidad de criterios con lo que Usted plantea. En consonancia con lo anterior, convendría que (…) informara claramente a los acreedores litigiosos de la liquidada Caja Agraria, en particular a quienes les deba pagar condenas judiciales, que, en un primer momento, la fiduciaria les pagará el valor establecido como reserva, y que el remanente insoluto quedará pendiente de la existencia, suficiencia y distribución del Fondo de Reserva para Saldos Insolutos, puesto que se trata de acreencias que deben pagarse de acuerdo con la normatividad especial aplicable a esa clase de procesos liquidatorios, y a las instrucciones que para esos efectos le haya impartido el fideicomitente. (…).»