SFC - Fiducia. Propiedad fiduciaria. Acciones Concepto 2012039564-012 del 17 de agosto de 2012 id2012039564

FIDUCIA, PROPIEDAD FIDUCIARIA-ACCIONES Concepto 2012039564-012 del 17 de agosto de 2012

Síntesis: En razón a que la acción es un bien mueble que hace parte del patrimonio de su titular, la cual confiere derechos económicos y políticos, se estima que es viable que éste disponga de la propiedad conforme a los negocios jurídicos permitidos para la transmisión del dominio, dentro de los cuales, como se expuso, se encuentra la propiedad fiduciaria de la que trata el Código Civil, reiterando que las normas que la regulan permiten su constitución sobre cualquier cuerpo cierto sin que establezca prohibición alguna sobre determinadas especies, como son los valores o las acciones. «(…) consulta sobre la “(…) viabilidad jurídica de registrar la inscripción de fiducia civil, regulada en los artículos 794 a 822 del Código Civil, sobre valores considerados como bienes mercantiles, regulados en el título tercero del libro tercero del Código de Comercio, (…)”, y adicionalmente realiza una serie de preguntas relacionadas con dicho tema.

Al respecto, sea lo primero precisar que la propiedad fiduciaria se encuentra regulada en el artículo 794 del Código Civil, la cual se define en los siguientes términos: “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. “La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se le da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución”. Es igualmente importante indicar, que esta figura implica una limitación en el dominio

de las cosas y es diferente a la fiducia mercantil, consagrada en el artículo 1226 del Código de Comercio. De acuerdo con las normas que la regulan se infiere que es necesario la existencia de tres sujetos: a) Fideicomitente o constituyente quien dispone por acto entre vivos (escritura pública) o por testamento de su patrimonio (artículo 796 del C.C.) a favor del propietario fiduciario, con cargo de transferirle a un tercero; b) el propietario o fiduciario que recibe el dominio bajo condición (artículo 799 CC), y c) El fideicomisario a quien debe transferirle el domino una vez cumplida la condición. Asimismo, conforme al artículo 795 ibídem no puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos. Ahora bien, en el caso de las acciones recordemos que estos son títulos transmisibles y negociables que confieren a su propietario la calidad de accionista, una vez se haya realizado la respectiva anotación en cuenta. Según Francesco Galgano “La acción es, en su materialidad un bien mueble, que puede ser objeto de derechos y del cual se puede disponer como de cualquier otro bien mueble, ya que de él puede ser uno propietario, poseedor propietario individual o copropietario y/o pueden vender, permutar, donar o dar en prenda o en usufructo, etc.”1. Así las cosas, en razón a que la acción es un bien mueble que hace parte del patrimonio de su titular, la cual confiere derechos económicos y políticos, se estima que es viable

que éste disponga de la propiedad conforme a los negocios jurídicos permitidos para la transmisión del dominio, dentro de los cuales, como se expuso, se encuentra la propiedad fiduciaria de la que trata el Código Civil, reiterando que las normas que la regulan permiten su constitución sobre cualquier cuerpo cierto sin que establezca prohibición alguna sobre determinadas especies, como son los valores o las acciones. En esta misma línea argumentativa la Superintendencia de Sociedades, mediante oficio 220-034936 del 25 de mayo de 2012, señaló la viabilidad de la fiducia civil en acciones. Apartes del mismo se transcriben a continuación: “(…). “Me refiero a sus escritos radicado en esta Superintendencia con los números 2012-01-102114 y 2012-01-106102, mediante los cuales consultan si es posible constituir fideicomiso y/o fiducia civil sobre las acciones o cuotas sociales de una compañía, de resultar posible, cuál es el mecanismo para inscribir o registrar la fiducia de tal suerte que la escritura pública contentiva del negocio tenga plenos efectos ante la sociedad y terceros. “R/. Sobre el particular, para comenzar se tiene que la fiducia civil corresponde exactamente a la propiedad fiduciaria o fideicomiso civil que el Código Civil regula en los artículos 794 a 822. Según el artículo 794 del Código Civil, se llama propiedad fiduciaria a la que se detenta sobre la cosa con el encargo de pasarla a otra persona, por el hecho de cumplirse la condición que establezca el constituyente. “Dicha figura en esencia supone el traslado de la propiedad de un bien por parte del constituyente a otra persona, quien no la adquiere de manera absoluta

ni definitiva, pues éste a su turno asume la carga de trasladarla a una tercera persona señalada por el constituyente, una vez ocurra la condición fijada. Por ello, el bien constituido en propiedad fiduciaria, denominado legalmente como fideicomiso, queda sujeto a un gravamen como expresamente indica la norma mencionada, lo que representa para el propietario fiduciario una limitación del dominio que ejerce sobre ese bien y, lo convierte en un propietario transitorio o provisional. “En materia de negociación de acciones y de cuotas sociales la ley no prevé específicamente la posibilidad de que las mismas puedan ser objeto de un 1 Derecho Comercial, Sociedades, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1999, Página 208. Cita: Tesis de grado Arboleda Firardo, Luis Enrique, Universidad Javeriana, Facultad de Derecho, Especialización en Derecho Comercial, Las Acciones de la Sociedad Anónima, 2004. contrato de fiducia civil, no obstante, resultando clara la negociabilidad de las mismas, que para esta oficina equivale a la vocación de éstas para que su propiedad pueda ser trasladada de una persona a otra con ocasión de un título idóneo (que en este caso sería el contrato de fiducia), no se encuentra óbice alguno para que el traspaso del derecho de propiedad de tales bienes se efectúe a través del referido contrato, en tanto que, como se explicó, el traspaso de la propiedad es una consecuencia ineludible de la misma fiducia. “(…). “Por último, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 796 ídem, el acto de constitución de la fiducia debe efectuarse mediante instrumento

público, a lo cual corresponde aunar que de acuerdo con el artículo 406 del Código de Comercio en el caso de la constitución de una propiedad fiduciaria sobre acciones, en la orden de traspaso se deberá precisar la información atinente a los adquirentes de las acciones, tanto la del fiduciario como la del fideicomisario, resultando que, según lo contempla este mismo artículo, la enajenación resultante producirá efectos respecto de la sociedad y de terceros a partir de su inscripción en el libro de registro de accionistas. “Para el caso de las cuotas, bajo el entendido que cualquier negociación sobre éstas debe efectuarse por escritura pública, tal como lo contempla el artículo 366 del Código de Comercio, su negociación a través de fiducia civil únicamente producirá efectos ante la sociedad y ante terceros desde la fecha en que dicha escritura sea inscrita en el Registro Mercantil. “(…)”. Ahora bien, en el evento en que un inversionista constituya un fideicomiso civil sobre acciones inscritas en el RNVE y custodiados por una sociedad administradora de depósitos centralizados de valores, en los términos de los artículos 793 y siguientes del Código Civil, dicha sociedad está en la obligación de registrar la limitación al dominio, al momento de constituirse la propiedad fiduciaria, y, posteriormente, una vez cumplida la condición, el traslado de los valores a la persona en cuyo favor se constituyó el fideicomiso. Al respecto, es pertinente transcribir ciertos apartes del oficio 2012033809-001 del 31 de mayo de 2012 emitido por la Dirección de Acceso al Mercado de esta

Superintendencia:

“(…), con el fin de llevar a cabo la transferencia de la propiedad de acciones (…), a título de Fiducia Civil2, se requiere que el interesado informe y acredite, con prueba idónea, el traspaso que pretende efectuar, a fin de verificar la naturaleza de la transacción. “Para cumplir con lo anterior, la entonces Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, expidió la Circular Externa 07 de 2 Artículo del Código Civil. “(…) PROPIEDAD FIDUCIARIA. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición (…)”. 19983, que dicta pautas sobre la enajenación de acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones inscritas en una bolsa de valores, la cual se encuentra vigente en sus numerales 1º, 2º y 3º, y basada en ella, el accionista que constituyó el fideicomiso civil sobre acciones (…), deberá cumplir con los deberes que prevé dicha disposición. “Ahora bien, para el caso que nos ocupa, por tratarse de un traspaso a título de “Propiedad Fiduciaria”, éste se encuentra inmerso en los supuestos legales previstos, o bien por numeral 2º ó por el numeral 3º de la citada Circular, como se indica a continuación. “En el numeral 2º, se encuentran las pautas para los traspasos derivados en daciones en pago, aportes en especie, negocios fiduciarios o transferencias en virtud de cualquier acto o hecho jurídico diferentes a los expresamente señalados en el numeral 1º, que representen el dos por ciento (2%) o menos de

las acciones en circulación, para lo cual el interesado deberá acreditar la juridicidad del traspaso ante el emisor, adjuntando los documentos que pretenda hacer valer como prueba de la transacción, previa inscripción que de éste hará en el citado Libro de Registro. El deber de información para con esta entidad recae en el emisor. El numeral 3º, rige para las transferencias soportadas en los mismos actos o hechos jurídicos previstos por el numeral 2º, pero que superan el dos por ciento (2%) o más de las acciones en circulación, en este caso, el transferente debe igualmente acreditar la operación con medio probatorio adecuado, pero esta vez ante esta Superintendencia para su conformidad, e instrucción para que se haga la respectiva anotación en el Libro de Accionistas. “En consecuencia, para que se pueda proceder con la inscripción del traspaso, a título de fiducia civil, sobre acciones (…), el interesado deberá cumplir con las condiciones establecidas en la Circular Externa 7 de 1998, ante el emisor o ante la Superintendencia Financiera de Colombia, una vez acatados, requerir al emisor que proceda con el registro en el Libro de Accionistas. “En este punto, es importante que el accionista recuerde que Deceval S.A., ejerce la teneduría del Libro de Registro de Accionistas (…), por lo que deberá acudir a su Depositante Directo, quien lo representa ante el Deceval, para que proceda solicitar la anotación del Registro que hemos aludido en el transcurso del presente concepto, sin perjuicio del deber que le asiste al emisor frente a las

obligaciones adquiridas en el mercado de valores en lo que resulte pertinente (…). “(…)”. Adicionalmente, cabe recordar, en relación con la capacidad del fideicomisario, la regulación civil no establece que los mismos deben ostentar calidades especiales y/o una autorización de una autoridad competente para cumplir con su rol. 3 https://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/valores/e2100798 Finalmente, no obstante que los depósitos centralizados de valores deben registrar la constitución de la propiedad fiduciaria y la restitución, en los términos del artículo 794 del Código Civil, estimamos que con el objeto de no prestarse como medio o vehículo para que otras personas realicen fraudes a la ley o a terceros, éstas entidades tienen la potestad de exigirle a los depositantes directos e indirectos que les envíen cualquier tipo de documentación, dentro del marco de profesionalismo y diligencia de las mismas, que permita concluir que quién constituye la fiducia no lo hace en fraude a la ley ni con el objetivo de insolventarse. (…).»