SFC - Fiducia. Protección a discapacitados mentales y menores de edad Concepto 2010047735-002 del 1 de septiembre de 2010. id2010047735

FIDUCIA, PROTECCIÓN A DISCAPACITADOS MENTALES Y MENORES DE EDAD Concepto 2010047735-002 del 1 de septiembre de 2010.

Síntesis: La designación del administrador fiduciario procede cuando el valor de los activos productivos en cabeza del menor de edad o de la persona con discapacidad mental absoluta supere los 500 smlmv, es decir $257.5000.000, ó cuando así lo estime necesario el Juez de conocimiento. Esta Superintendencia no tiene conocimiento de la celebración de negocios fiduciarios de los que trata la Ley 1306 de 2009. No obstante, cuando se presente la situación donde la cuantía de los bienes fideicomitidos exceda de 1000 smlmv o cuando la complejidad de la gestión lo amerite (entendemos que a criterio del Juez), esta entidad participará en el respectivo Consejo de Administración, atendiendo el mandato judicial que así lo disponga, en los términos de la citada Ley. «(…) consulta “Como (sic) se esta (sic) manejando lo relacionado con la fiducia dispuesta en los artículos (sic) 57 y 96 a 98 de la ley 1036 de 2009 (sic)”.

Sobre el particular debemos precisar, en primer lugar, que por el contexto de la consulta entendemos que se está refiriendo a la Ley 1306 de 2009, por medio de la cual se establecen normas dirigidas a la protección de personas con discapacidad mental y se determina el régimen de la representación legal de incapaces emancipados, y no a la 1036, como menciona en su escrito. Ahora bien, una vez analizados los supuestos fácticos y jurídicos de su consulta, es

importante informar que a la fecha la Superintendencia Financiera no ha tenido conocimiento de negocio fiduciario alguno con las características establecidas en la citada Ley. No obstante lo anterior, procede realizar algunas consideraciones en torno a los artículos 57, 96, 97 y 98 de la Ley 1306 de 2009, señalados en su escrito: “Artículo 57. Administradores fiduciarios. Cuando el valor de los bienes productivos de la persona con discapacidad mental absoluta o menor de edad supere los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales o cuando sea inferior pero el Juez lo estime necesario, se dará la administración de los bienes a un administrador fiduciario. Podrá adoptarse la misma medida para el manejo de bienes de la persona con discapacidad mental relativa, inhabilitada, cuando este, con el asentimiento de su consejero, lo solicite. Los administradores serán sociedades fiduciarias legalmente autorizadas para funcionar en el país. Parágrafo. Con todo, los familiares que por ley tienen el deber de promover la interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta, constituidos en Consejo, podrán solicitar al Juez que los bienes productivos del mismo no sean entregados en 1 fiducia, sino que queden bajo la responsabilidad administrativa del Curador.” Según la disposición transcrita, la designación del administrador fiduciario procede cuando el valor de los activos productivos en cabeza del menor de edad (como es el caso de consulta) o de la persona con discapacidad mental absoluta superen los 500 smlmv, es decir $257.5000.000, ó cuando así lo estime necesario el Juez de conocimiento.

“Artículo 96. Fondo de Protección. De la remuneración neta que reciba la sociedad fiduciaria por la administración de recursos de incapaces destinará el porcentaje que fije el Gobierno, pero no menos del veinte por ciento (20%) a la constitución de un Fondo de Reserva para Protección de Activos Fideicomitidos de Pupilos. El Gobierno, previos los estudios actuariales de riesgo, establecerá el valor del Fondo y las inversiones que se pueden realizar con los recursos.” A la fecha el Gobierno Nacional no ha expedido la reglamentación de que trata el artículo precitado, es decir que aún no se ha establecido un porcentaje distinto al dispuesto en la norma para la constitución del Fondo de Reserva para Protección de Activos Fideicomitidos de Pupilos, ni el valor de dicho Fondo o su régimen de inversiones. “Artículo 97. El contrato de fideicomiso de bienes de pupilos. Además de las cláusulas obligatorias y usuales de los contratos de fiducia mercantil, los contratos deberán contener: a) El nombre e identificación del pupilo o, en su defecto, sus herederos como únicos beneficiarios de la fiducia. b) La relación detallada de los bienes fideicomitidos. c) Las disposiciones particulares de administración, en especial las relacionadas con la conservación y mutación de la naturaleza o forma de los bienes o su enajenación, las autorizaciones sobre los recursos que se pueden manejar en un Fondo Fiduciario Ordinario y las previsiones sobre la forma de administrar determinados negocios. d) El término o condición al cual se supedite la vigencia de la fiducia, forma de

adicionar y prorrogar el contrato. La rehabilitación de la persona con discapacidad mental absoluta será causal de terminación de la fiducia y esta cláusula se presume incorporada al contrato. Cuando el constituyente sea un inhábil, esta causal deberá quedar expresa. La muerte del pupilo pondrá fin a la fiducia y los bienes deberán ser puestos a disposición del Juez de la sucesión. e) La remuneración por la gestión, la forma de liquidarla y la época en que se devenga. f) La liquidación y pago de rendimientos y la periodicidad de exhibición y rendición de cuentas. Cuando no se disponga lo contrario, se seguirán las reglas de las Juntas o Asambleas societarias en lo relacionado con plazos, exhibición de cuentas, etc. g) La designación de las personas encargadas del control y la forma de ejercitarlo. h) Las reglas sobre responsabilidad y garantía. Parágrafo. El contrato deberá ser aprobado por el Juez.” Si bien en este artículo se establecen algunas condiciones específicas que deben quedar consignadas en los contratos que en virtud de la Ley se celebren para esta especial administración fiduciaria, los elementos usuales de los contratos de fiducia y algunos específicos según su naturaleza puede encontrarlos en las disposiciones del Código de Comercio (artículo 1226 y siguientes) y en el Título V de la Circular Externa 007 de 1996 2 (Circular Básica Jurídica de esta entidad), la cual puede consultar en nuestra página web www.superfienanciera.gov.co , en el enlace “Normativa”. Es de anotar que salvo lo establecido en el artículo 146, numeral 3, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para los contratos de adhesión o para la prestación masiva, a la

Superintendencia Financiera no le corresponde evaluar el contenido de los contratos que celebren sus vigiladas. “Artículo 98. Control de la gestión. La gestión de la sociedad fiduciaria será controlada por el curador o por el inhábil con la aprobación de su consejero. Con todo, cuando la cuantía de los bienes fideicomitidos exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales o la complejidad de la gestión lo amerite, se conformará un Consejo de Administración en el que participarán el curador –o el inhábil y su consejero– un delegado del Superintendente Financiero de Colombia y un delegado del Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Cuando se trate de bienes fideicomitidos por un inhábil negocial, por la causal establecida en el inciso 2º del artículo 35 de la presente ley, también hará parte del Consejo un representante de los acreedores. El Superintendente Financiero de Colombia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrán contratar los servicios de personas expertas como delegados suyos, que actúen ante una o varias fiduciarias o para uno o varios fideicomisos determinados.” Tal como se indicó anteriormente, esta Superintendencia no tiene conocimiento de la celebración de negocios fiduciarios de los que trata la Ley 1306 de 2009. No obstante, cuando se presente la situación definida en el artículo transcrito, es decir cuando la cuantía de los bienes fideicomitidos exceda de 1000 smlmv o cuando la complejidad de la gestión lo amerite (entendemos que a criterio del Juez), esta entidad participará en el respectivo Consejo de Administración, atendiendo el mandato judicial que así lo disponga, en los términos de la citada Ley. (…).» 3