SFC - Fiducia pública. Celebración de contratos de fiducia por parte de entidades estatales Concepto Nº 1998064123-1. Diciembre 4 de 1998. id1998064123

FIDUCIA PÚBLICA, CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE FIDUCIA POR PARTE DE ENTIDADES ESTATALES Concepto Nº 1998064123-1. Diciembre 4 de 1998.

SÍNTESIS: Fiducia mercantil. Elementos. Entidades oficiales.

Encargos fiduciarios. Contratos fiduciarios de entidades públicas. Prohibición. Excepción. [§ 0136] EXTRACTOS.-«(…) De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1226 del Código de Comercio, “la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario” . Como puede observarse, uno de los elementos esenciales de este tipo de negocio fiduciario es la transferencia de la propiedad de los bienes a la sociedad fiduciaria, quien en tal razón adquiere la titularidad de los mismos; en tanto que salen del patrimonio del constituyente y por tanto no pueden ser susceptibles de su libre disposición, ni embargados por sus acreedores posteriores a la constitución. Otro elemento es la formación de un patrimonio autónomo con los bienes fideicomitidos afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo (C.Co., arts. 1227 y 1233). Es a partir de dicho precepto legal que, en nuestra opinión, debe entenderse el alcance de la prohibición contemplada por el inciso 8°, numeral 5° del artículo 32 de la

Ley 80 de 1993, conforme a la cual "La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil. en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley" (la cursiva no es del texto) En efecto, según la referida Ley 80 las entidades oficiales únicamente pueden celebrar dos modalidades de negocios fiduciarios: contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios. No obstante, es categórica la prohibición legal en el sentido de que en los contratos fiduciarios que celebren las entidades públicas nunca puede haber lugar a la transferencia del dominio de los bienes o recursos del Estado, ni a la constitución de un patrimonio autónomo; componentes estos que como ya vimos constituyen elementos esenciales de la fiducia mercantil regulada por los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio. Por consiguiente, es claro que lo que el legislador proscribió de la contratación administrativa es la celebración de contratos de fiducia mercantil, dado que a partir de ese acto jurídico se configuran justamente los supuestos que expresamente elimina la norma antes citada. En principio la restricción en comento no supedita su cumplimiento a una determinada condición, pues la misma se predica de cualquier tipo de entidad oficial sin distingo de los bienes o recursos estatales, ni del objetivo de la fiducia, ni del negocio subyacente que le pueda dar origen. No obstante, más adelante el parágrafo 2° del

artículo 41 de la Ley 80 de J993 señala taxativamente algunas excepciones al autorizar la constitución de patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria -es decir las sociedades fiduciarias-, para efectos del desarrollo de procesos de titularización e inversiones, o cuando los recursos estén destinados al pago de pasivos laborales. Igualmente se consagran algunas excepciones en los artículos ISO del Decreto-Ley 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá), 122 de la Ley 100 de 1993 (Sistema de Seguridad Social Integral), 39-2 de la Ley 142 de 1994 (Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios) y 13 de la Ley 143 de 1994 (Régimen del Sector Energético). Recapitulando lo anteriormente expuesto, a las entidades públicas les está expresamente prohibida la celebración de contratos de fiducia mercantil, en tanto en cuanto ello implicaría la transferencia del dominio de los bienes y recursos estatales y la constitución de un patrimonio autónomo, siendo las únicas excepciones los casos contemplados en las disposiciones que acabamos de aludir».

VÉASE ADEMÁS: Sobre fiducia pública. Concepto 94028291-2 del 19 de julio de

1994. Publicado en Conceptos Oficina Jurídica, t. 1994, p. 125 y en Doctrina y Conceptos Financieros (1994-1998), Superbancaria-Legis 1999 § 0137.