SFC - Fiducia pública. Objeto de los encargos fiduciarios y la fiducia pública Concepto Nº 96017761-2. Septiembre 26 de 1996. id96017761

FIDUCIA PÚBLICA, OBJETO DE LOS ENCARGOS FIDUCIARIOS Y LA FIDUCIA PÚBLICA Concepto Nº 96017761-2. Septiembre 26 de 1996.

SÍNTESIS: Estatuto general de la contratación administrativa. Fondo común ordinario. Manejo y administración de recursos derivados de contratos estatales. [§ 0138] EXTRACTOS.-«(…) Como primera medida es del caso recordar que dentro del marco de la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-, el contrato estatal de fiducia es procedente en los términos y para los efectos previstos por los artículos 32 numeral 5° y 41 parágrafo 2°, inciso 2°, ibídem, entre otras disposiciones.

Es así como los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, sólo pueden tener como objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales organismos celebren. De otra parte, las entidades públicas para efectos del desarrollo de procesos de titularización e inversión están autorizadas para constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia, al igual que los recursos que están destinados al pago de pasivos laborales, en los casos y bajo los requisitos expresamente señalados en el artículo 41, parágrafo 2° de la Ley 80. Adicionalmente, prevé el numeral 2° del artículo 25 del mismo ordenamiento, que "Los fondo, destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales

podrán ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado". Bajo dicho contexto, la modalidad de inversión planteada en su petición, vale decir, la posibilidad de invertir en fondos comunes ordinarios los recursos destinados a atender el pago de pasivos laborales y obligaciones a favor de terceros -en este último evento si se derivan de contratos estatales-, si bien no se encuentra formalmente prohibida y en principio pareciera no tener objeción, presenta en nuestro criterio algunas dificultades para ajustarse al rigor de los requisitos contemplados por la ley tantas veces mencionada, pues de conformidad con lo preceptuado por el numeral 5° del artículo 32, ibidem, los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública únicamente pueden celebrarse por parte de las entidades estatales para el objeto y con los plazos precisamente determinados, presupuestos que le deberán permitir atender oportunamente el pago de sus obligaciones por tales conceptos. También contempla la misma norma que los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirá estrictamente las condiciones previstas en el Estatuto en cuestión, así como a las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las que está sujeta la entidad estatal fideicomitente, y como si fuera poco, la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se debe hacer con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en la citada regulación.

Pues bien, si por "fondo común ordinario" se entiende "el conjunto de los recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de negocios fiduciarios, en los cuales se consagra como finalidad principal la inversión de los mismos en los títulos y dentro de los porcentajes expresamente señalados por el legislador (EOSF., art. 157), sobre los cuales el fiduciario ejercer una administración colectiva" (definición de la Circular Básica Jurídica 07/96), es válido afirmar entonces que a través de un fideicomiso de inversión como el que acabamos de describir (FCO), no es claro que se puedan cumplir a cabalidad los postulados que deben atender las entidades públicas en la celebración de los negocios fiduciarios permitidos. en cuanto tiene que ver con el objeto y la determinación precisa de los plazos. Dicho en otras palabras, por las condiciones particulares en que la Ley 80 autoriza los encargos fiduciarios o contratos de fiducia pública en el ámbito de la contratación administrativa, no es el fondo común ordinario el instrumento fiduciario apropiado para el manejo y la administración de los recursos derivados de contratos estatales. En efecto, dado que este tipo de fideicomiso de inversión se encuentra totalmente regulado por la ley, tiene límites máximos de participación por fideicomitente, administra en forma colectiva los recursos fideicomitidos y los adherentes se rigen bajo las mismas cláusulas contractuales, se imposibilita a nuestro modo de ver un manejo autónomo, independiente y flexible de los recursos destinados a la cancelación de obligaciones laborales o contractuales a cargo de los organismos públicos, que se ajuste a sus

necesidades y que le permita acatar rigurosamente los requisitos que le impone la ley. De ahí que una alternativa más expedita para ese fin podría ser un fideicomiso de inversión específica o una fiducia de administración individual, entre otras. Finalmente, tratándose de recursos distintos a los originados en contratos estatales consideramos que estos pueden ser invertidos en fondos comunes ordinarios, siempre y cuando se observen a cabalidad las disposiciones y procedimientos pertinentes».

VÉASE ADEMÁS: Sobre fiducia pública. Concepto 1998064123-1 del 4 de diciembre de 1998, Publicado en Doctrina y Conceptos Financieros (1994-1998), SlIperbancaria-Legis 1999 § 0136.