SFC - Fiduciarias en liquidación. Vigilancia y actividades permitidas Concepto 2009073715-001 del 10 de noviembre de 2009. id2009073715

FIDUCIARIAS EN LIQUIDACIÓN, VIGILANCIA Y ACTIVIDADES PERMITIDAS Concepto 2009073715-001 del 10 de noviembre de 2009.

Síntesis: Las entidades sometidas a procesos liquidatorios, a partir de la fecha en que se apruebe la respectiva la liquidación, dejan de estar sometidas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia, a semejanza de lo que ocurre con las que se encuentran en liquidación forzosa administrativa. Esto no impide, por ejemplo, que requiera para su revisión y examen cualquier información de la entidad correspondiente a periodos anteriores a la fecha de liquidación, con la finalidad de determinar eventuales responsabilidades administrativas de ex administradores y del ex revisor fiscal por hechos ocurridos con anterioridad a la disolución y liquidación de la institución o a la adopción de la medida de intervención. A partir de la declaratoria de liquidación el liquidador de una sociedad fiduciaria ha de abstenerse de desarrollar las actividades propias del objeto social para dedicarse exclusivamente a adelantar el trámite obligatorio de cancelar pasivos, liquidar fideicomisos y cumplir con las formalidades de ley para extinguir a la entidad como sociedad ante sus socios y terceros. «(…) consulta algunos aspectos relacionados con las sociedades fiduciarias en liquidación y las actuaciones del liquidador.

Sobre el particular, proceden los siguientes comentarios para lo cual se seguirá el mismo orden planteado en su consulta: 1. “Legalmente, en quién o en qué entidad recae la vigilancia de un negocio fiduciario celebrado con una Sociedad Fiduciaria, autorizada para funcionar en Colombia, una vez que ésta entra en estado de liquidación”.

Como lo expusimos en el concepto radicado el 15 de agosto de 2008 bajo el número 20080221154-002, conviene distinguir dos eventos diferentes: a. El primero hace relación a los procesos de liquidación voluntaria de entidades vigiladas por esta Superintendencia, los cuales se caracterizan porque tanto la decisión de liquidar la entidad como la designación de la persona que actuará en calidad de liquidador emana del máximo órgano societario y se sujeta a lo previsto en el Código de Comercio. En esta modalidad de liquidación, los liquidadores designados por el máximo órgano social, si se trata de entidades vigiladas de naturaleza privada, no ostentan la calidad de servidores públicos ni siquiera temporal o transitoriamente. No obstante lo anterior, la gestión de los liquidadores, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 60 de la Ley 795 de 2003, es objeto de seguimiento por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, quien adelantará dicha función de acuerdo con lo preceptuado en el antecitado literal b), en concordancia con el numeral 2 ibídem. b. El segundo evento remite a los denominados procesos de liquidación forzosa administrativa, regulados en el numeral 1 del articulo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, caso en el cual la designación del liquidador compete adelantarla al FOGAFIN o a los acreedores reconocidos, liquidador que estará investido de funciones públicas administrativas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad, cuando a ello haya lugar, de las reglas del derecho privado a los actos que realice en desarrollo de la

liquidación. Como excepción a la anterior regla, el parágrafo del citado articulo 295 establece que cuando el liquidador sea designado por la Asamblea de Accionistas de la sociedad intervenida, o el órgano que haga sus veces, el mismo no tendrá funciones públicas administrativas y únicamente ejercerá las funciones y facultades que le atribuyan los estatutos sociales y el Código de Comercio. Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera, modificado por el artículo 60 de la Ley 795 de 2003, corresponde al FOGAFIN: “(...) Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las Instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación (...)”. En concordancia con lo anterior, el literal e) del numeral 2 del articulo 316 ibídem, también modificado por el articulo 66 de la Ley 795 de 2003, establece dentro del objeto general del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, la función de “Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación". Ahora bien, en cuanto a las facultades atribuidas por la norma en cita al FOGAFIN para el

seguimiento de la gestión de los liquidadores de las instituciones financieras allí descritas, es menester anotar que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 281 del 31 de enero de 2006, reglamentó lo pertinente, estableciendo en su artículo 2º lo siguiente: "Para el ejercicio de sus funciones, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá solicitar aquella información que estime necesaria para examinar la eficacia de la actividad del liquidador, así como adoptar las medidas a que haya lugar de acuerdo con las normas que rigen su funcionamiento”. En desarrollo de lo reglamentado en el Decreto 281 antes reseñado, el FOGAFIN expidió la Circular Externa número 002 del 19 de octubre de 2006, con destino a los liquidadores y revisores fiscales de instituciones financieras en proceso de liquidación voluntaria, mediante la cual instruye sobre el ejercicio de la facultad de seguimiento a los liquidadores que le fuera atribuida al FOGAFIN. Así las cosas, como se estableció en el concepto 2006059073-002, las entidades sometidas a procesos liquidatorios, a partir de la fecha en que se apruebe la respectiva la liquidación, dejan de estar sometidas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia, según lo señala el actual literal j) del numeral 2° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero , modificado por el artículo 77 de la mencionada Ley 795 de 2003, a semejanza de lo que ocurre con las que se encuentran en liquidación forzosa administrativa, aspecto sobre el cual se indicó en el concepto 2000006319-1 de febrero 22 de 2000:

“(…) las instituciones financieras y aseguradoras en liquidación, a partir de dicha medida, dejan de estar sometidas al control y la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, no sólo por cuanto suspenden todas sus actividades, sino también porque la dirección y responsabilidad del proceso liquidatorio se encuentra radicada, de manera exclusiva, en cabeza del liquidador quien está sujeto al seguimiento del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tal como lo dispone el artículo 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”. Lo anterior no impide a la Superintendencia Financiera, por ejemplo, que requiera para su revisión y examen (sea in-situ o extra-situ) cualquier información de la entidad correspondiente a periodos anteriores a la fecha de liquidación, con la finalidad de determinar eventuales responsabilidades administrativas de ex administradores y del ex revisor fiscal por hechos ocurridos con anterioridad a la disolución y liquidación de la institución o a la adopción de la medida de intervención, examen que se hará conforme a las normas legales vigentes para la época de los hechos. 2. “Cuáles son los limites establecidos al liquidador de una sociedad fiduciaria en relación con la administración y disposición de los bienes fideicomitidos en virtud de los negocios celebrados por la entidad en marcha?” Tal como se estableció en los conceptos 2006059073-002 y 2008021154-002, conviene anotar que la liquidación de toda sociedad o institución financiera supone la separación del deudor de la administración de los negocios de la entidad con el fin de facilitar la integración de la masa de bienes a liquidar y evitar que sobre la misma se realicen actos de

disposición. Es por ello que los directores, administradores y apoderados generales cesan en sus funciones, radicándose el ejercicio de dicha representación, en virtud de lo preceptuado en la Ley 35 de 1993, en el liquidador que para el efecto designe el máximo órgano social, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras o los acreedores, según se trate de una liquidación voluntaria o de otra modalidad de proceso liquidatorio, nombramiento que deberá inscribirse en la cámara de comercio correspondiente (Decreto 2418 de 1999, artículo 5, numeral 26, en concordancia con lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 295, numeral 7). En cuanto atañe a las obligaciones y deberes del liquidador, se encuentran, entre otras, las de: i) Actuar como representante legal de la entidad en liquidación; ii) Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos que a su juicio sean necesarios para la conservación de los activos y archivos de la entidad en liquidación, y iii) Celebrar todos los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la liquidación. A su turno, como ya se indicó, el artículo 62 de la Ley 795 de 2003, modificatorio del literal e) del artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, asignó al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, entre otras, la función de: "Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores tanto en las instituciones financieras objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la Superintendencia Bancaria, como en la liquidación de instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas

en la legislación. Para el desarrollo de la función aquí señalada el Fondo observará las normas que regulan tales procesos (...) La función de seguimiento de la actividad de los liquidadores deberá sujetarse a las reglas que mediante normas de carácter general establezca el Gobierno Nacional". Una vez una entidad entra en liquidación, circunscribe su objeto social a lo establecido en el artículo 222 del Código de Comercio, disposición según la cual: “Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, al revisor fiscal que no hubiere opuesto (…)”. De esta forma, respecto de los actos y las operaciones que pueden desarrollar las entidades en liquidación, es necesario tener en cuenta que su capacidad se circunscribe a los actos necesarios para cumplir con el procedimiento legal de la liquidación. A partir de la declaratoria de liquidación el liquidador de una sociedad fiduciaria ha de abstenerse de desarrollar las actividades propias del objeto social para dedicarse exclusivamente a adelantar el trámite obligatorio de cancelar pasivos, liquidar fideicomisos y cumplir con las formalidades de ley para extinguir a la entidad como sociedad ante sus socios y terceros. 3. “El procedimiento contenido en el artículo 20 del Decreto 2211de (sic) 2004, aplica en la liquidación voluntaria de sociedades fiduciarias?” El artículo 20 del Decreto 2211 de 2004, aplicaba exclusivamente a las liquidaciones

obligatorias, sin embargo, ese artículo fue derogado expresamente por el artículo 10 del Decreto 2894 de 2007. 4. “En el entendido que de conformidad con lo establecido en el artículo 1240 del Código de Comercio, los negocios fiduciarios se extinguen por la disolución de la sociedad fiduciaria: a) Cuál sería la conducta que debe asumir el liquidador frente a los negocios fiduciarios en desarrollo? b) Debe procurar su cesión (sic) c) Debe proceder a su terminación, aún en perjuicio de los beneficiarios, ello en el caso de un negocio fiduciario en garantía (sic) d) Qué ocurriría en caso de no llevar a cabo la cesión del negocio (sic) e) Cuál sería el mecanismo idóneo para evitar la ejecución de la garantía en perjuicio de una de las partes, por no ser clara la exigibilidad de la obligación garantizada?”. Tal como se estableció en el concepto 2008021154-002, tratándose de entidades fiduciarias en su momento vigiladas por esta Superintendencia, el liquidador podrá proceder a ceder los negocios fiduciarios suscritos por la entidad, propiciar acuerdos cuyo objeto consista en la continuación por un nuevo fiduciario que se encargue de la gestión orientada a alcanzar las finalidades previstas en los contratos fiduciarios celebrados, antes de efectuar las restituciones a los fideicomitentes a que haya lugar y realizar los activos y la cancelación de los pasivos de la entidad. Con todo, debemos manifestar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 795 de 2003 esta Superintendencia carece de competencia para pronunciarse sobre asuntos relacionados

con entidades en proceso de liquidación, cualquiera sea la modalidad de éste, y para fijar cualquier posición oficial doctrinaria sobre la viabilidad y/o alcance de los actos, negocios o contratos que la entidad en liquidación realice, puesto que ello resulta del resorte del liquidador y del FOGAFIN en lo que atañe a las facultades de seguimiento y control con que fuera investido frente a las entidades en liquidación. Adicionalmente, en materia de fiducia esta Superintendencia no se encuentra facultada, ni a titulo de consulta ni con ocasión de una solicitud de instrucciones, para interpretar las estipulaciones ni para determinar el alcance de las estipulaciones, derechos ni obligaciones que las partes contratantes en un negocio fiduciario concreto decidan establecer, ni tampoco para calificar o establecer eventuales responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones jurídicas, pues tales aspectos son de competencia de la autonomía contractual de las partes y, en caso de diferencias, de la decisión que se adopte en la jurisdicción ordinaria o en el trámite arbitral, en caso de haberse contemplado este último mecanismo en el contrato de fiducia para efectos de resolver los eventuales conflictos que se pudieren originar. (…).»