SFC - Fiduciarias. ¿Obligaciones de medio o resultado frente a las reservas del ISS Concepto Nº 97010911-2. Enero 9 de 1998. id97010911

FIDUCIARIAS, ¿OBLIGACIONES DE MEDIO O RESULTADO FRENTE A

LAS RESERVAS DEL ISS?

Concepto Nº 97010911-2. Enero 9 de 1998.

SÍNTESIS: Alcance de las obligaciones del fiduciario. Desarrollo de las actividades de sociedades fiduciarias. Inversiones de las reservas del ISS, rentabilidad mínima.

Garantía de pago restitución de recursos. [§ 0259] EXTRACTOS.-«1. Aspectos financieros 1.1. Capacidad para inversión de nuevos recursos 1.1.1. Por disposición del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las sociedades fiduciarias solo pueden constituir un fondo común ordinario, (FCO). Por el contrario, pueden constituir varios fondos comunes especiales de inversión, siempre que acrediten una adecuada capacidad administrativa para ello. En cualquiera de los anteriores casos, le corresponde a la Superintendencia Bancaria autorizar previamente la constitución del fondo. Los fideicomisos de inversión de destinación específica no requieren autorización previa de este organismo de supervisión. Ahora bien, de acuerdo con el parágrafo del numeral 8°, artículo 147 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: “... El valor total de los recursos recibidos por una sociedad fiduciaria para la integración del fondo común ordinario no podrá exceder de cuarenta y ocho (48) veces el monto de su capital pagado y reserva legal, ambos saneados". 1.1.2. El margen de solvencia antes mencionado se calcula mensualmente y constituye un control de ley. 1.1.3. Esta especie de negocio fiduciario puede instrumentarse por conducto de un contrato de fiducia mercantil o encargo fiduciario, cuyo reglamento y contratos de

adhesión deben ser sometidos a la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria. En cuanto a los fondos comunes especiales de inversión no existe límite de montos a manejar. 1.2. Hasta la fecha no existe ninguna normatividad con relación al porcentaje que se reconoce por concepto de remuneración y comisión a los gestores fiduciarios. Esta es una decisión que corresponde al ámbito de competencia de la voluntad privada. En nuestra opinión, las comisiones que reconocería el ISS a la sociedad fiduciaria por el encargo fiduciario para manejar parte de las inversiones de las reservas de pensiones de invalidez, vejez, muerte y riesgos profesionales, no debería afectar en manera alguna la contabilidad de las reservas. Este costo adicional afectaría directamente el ingreso del ISS por concepto de la comisión de administración a que tiene derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y las normas que la complementan y reglamentan, ya que es esta institución quien está delegando en una sociedad fiduciaria el manejo de las mencionadas reservas. (...).

2. Aspectos legales Es evidente que el propósito del legislador anejo a los artículos 54 y 10 l de la Ley 100 de 1993, se contrae a que las reservas IVM y ATEP del Instituto de Seguros Sociales y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional se inviertan en condiciones de seguridad, rentabilidad mínima y diligencia debida.

Tal finalidad, como se observa, se recoge por el Gobierno Nacional en el Decreto Reglamentario 1888 de 1994, al regular en el capítulo III lo atinente a las inversiones de

las reservas del Instituto de Seguros Sociales. Es así como el artículo 11 prescribe que dichas reservas se manejarán mediante contratos de fiducia con entidades del sector financiero especializado en este servicio o en títulos de la Nación, y que en ambos casos "se buscará" obtener la rentabilidad mínima de que trata el artículo 10 I de la Ley 100 de 1993. Propio de lo anterior, es el artículo subsiguiente al preceptuar que en los contratos de fiducia que se celebren para el manejo de las citadas reservas "se deberá garantizar la rentabilidad mínima establecida en las disposiciones vigentes para los fondos de pensiones (...)", de suerte que las entidades administradoras deberán responder con sus propios recursos aportando la diferencia entre la rentabilidad obtenida y la mínima exigida, en los casos en que no se obtenga la última. A su turno, las entidades contratistas (las fiduciarias) deberán responder con sus propios recursos cuando se presenten pérdidas de capital en la administración de los recursos. Aunque pareciera que tal grado de responsabilidad de las sociedades contratistas sólo se exige ante eventuales pérdidas de capital, cualquier duda en ese sentido se despeja a partir de lo dispuesto en el artículo 13. ibidem, según el cual las instituciones administradoras de las reservas deberán exigir a las contratistas (fiduciarias) "el otorgamiento de garantías que aseguren la restitución de los fondos administrados y el pago de la rentabilidad mínima a que hace referencia el artículo anterior. El tipo de garantías para estos efectos deberá ser aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público". Por lo demás, si la teleología de los referidos preceptos legales busca la

maximización de los recursos por tal concepto y la eficiencia en su administración y, por ende, la obtención de una renta mínima bajo criterios de seguridad y diligencia de una institución financiera -como las sociedades fiduciariasno se entendería que su obligación en el manejo de la, reservas en cuestión se limitara a responder únicamente por la pérdida del principal y no por la rentabilidad mínima exigida. Empero, a esta altura del análisis surge un problema jurídico por resolver, cual es el de determinar si las obligaciones que adquirirían las sociedades fiduciarias en los contratos que celebran para la operación de las reservas del Instituto de Seguros Sociales, son de medio o de resultado. Pues bien, al respecto el artículo 151-5 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sobre el alcance de las obligaciones del fiduciario, reza lo siguiente: "Dentro de los contratos mediante las cuales se vinculen a los constituyentes o adherentes con los fondos o proyectos específicos de inversión deberá destacarse la circunstancia de que las obligaciones que asume el fiduciario tienen el carácter de obligaciones de medio y no de resultado. En consecuencia, las sociedades fiduciarias se abstendrán de garantizar, por cualquier medio, una tasa fija para los recursos recibidos, así como de asegurar rendimientos por valorización de los activos que integran los fondos". A dicha prohibición especialmente dirigida a la fiducia de inversión se antepone una de alcance general que por lo mismo cobija cualquier negocio fiduciario, pero que señala como excepción una manifestación expresa de la ley en tal sentido Así lo estatuye el artículo 29-3 del referido Estatuto, cuando consagra que "los encargos

fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley" Como puede observarse del precepto inmediatamente transcrito, la prohibición según la cual, las sociedades fiduciarias sólo pueden contraer obligaciones de medio y no de resultado, no es absoluta. En efecto, al decir la norma que la negación en comento puede no ser aplicable cuando la ley así lo prevea, no hace otra cosa que permitir que las Sociedades fiduciarias adquieran obligaciones de resultado por facultad o mandato expreso del legislador, en casos especialmente definidos y regulados por el mismo. Bajo ese entendido y recurriendo al método de interpretación sistemática de la ley, podemos apreciar una perfecta coherencia entre dos regímenes especiales: uno que regula el desarrollo de las actividades de las Sociedades fiduciarias, y el otro las inversiones de las reservas del Instituto de Seguros Sociales. A partir de esa premisa es válido concluir, por lo menos en este aspecto en particular, que la ley cumple ab initio una función Integradora en el sistema Jurídico positivo de cara a lograr eficiencia en sus cometidos económicos. Ello se entiende mejor si se tiene en cuenta, de una parte, que por virtud de los artículos 54 y 101 de la Ley 100 de 1993 y 1m artículos 11 a 17 del Decreto Reglamentario 1888 de 1994, es imperativo (no discrecional) que en la administración de dichas inversiones se asegure el pago de una rentabilidad mínima, ya sea mediante encargos fiduciarios o en títulos de la Nación y, de otra, que el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero es inequívoco en permitir a las fiduciarias para que adquieran obligaciones de resultado, si así lo ordena la ley, como sucede en el caso sub examine, o lo autoriza, en otros. Una interpretación contraria a lo que se acaba de exponer haría nugatoria la finalidad última que el legislador plasmó en los preceptos citados de la Ley 100 de 1993, así como por el Gobierno Nacional en el Decreto reglamentario 1888, por mandato del parágrafo del artículo 54 de dicha ley ello no solo conllevaría a qué las entidades administradoras de las reservas del Instituto de Seguros Sociales restringieran las alternativas de inversión de las mismas -por cuanto sólo le quedaría la opción de los títulos de la nación-, sino que eliminaría de plano un mecanismo confiable de administración de las reservas, como son las sociedades fiduciarias, las cuales, por ser entes profesionales y especializados en este tipo de gestiones, resultan ser mecanismos idóneos a los propósitos de las normas en estudio de otro lado, se estaría cerrando al sector fiduciario la posibilidad de participar en un negocio que como la conducción de los recursos tantas veces mencionados, constituyen un importante espacio de actividad y fuente no despreciable de ingresos operacionales, a más de que garantizarían a la comunidad un resultado diligente, rentable y seguro de esas reservas, o por lo menos con menor riesgo que cuando las obligaciones son de medio. Dado este orden de ideas, en criterio de esta Superintendencia las sociedades fiduciarias están en absoluta libertad de participar en los procesos licitatorios

encaminados a celebrar contratos de fiducia para el manejo de las reservas del Instituto de Seguros Sociales, en las condiciones explícitamente señaladas en la ley, vale decir, que si las fiduciarias deciden participar como contratistas para encauzar esos capitales en particular, deben responder en estricto rigor por el resultado de su gestión, aún con recursos propios si es necesario, habida cuenta que el ordenamiento regulatorio de ese tipo de contratos apareja el deber de garantizar la obtención de una rentabilidad mínima y la restitución de los fondos administrados, lo que se traduce en una de las excepciones a la prohibición de celebrar contratos que tengan por objeto la asunción de obligaciones de resultado, en las voces del artículo 29-3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Dicho en otras palabras, los contratos que celebren las sociedades fiduciarias para el manejo de las reservas del Instituto de Seguros Sociales, por imposición legal deben estipular el compromiso de garantizar el pago de la rentabilidad mínima requerida por las disposiciones pertinentes y la restitución de los recursos que se le entreguen para su administración, con lo cual asumiría obligaciones de resultado, concretándose así la excepción que prevé el artículo 29-3 del Estatuto ya citado. Sin embargo, en relación con la clase, características y condiciones de las garantías que conforme al artículo 13 del Decreto 1888 deben exigirse a las entidades contratistas, entendemos que éstas deben ser definidas o determinadas por las entidades administradoras de las reservas y aprobadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Finalmente, cabe aclarar que, salvo disposición legal en contrario, de acuerdo con el

régimen financiero los únicos modelos de contratos que deben ser evaluados previamente por esta entidad de supervisión, son aquellos que estén destinados a servir como base para la celebración de contratos por adhesión o para la prestación masiva del servicio por parte de las sociedades fiduciarias»