SFC - Filiales, operación restrictiva, matriz y filial Concepto Nº 95015395-5. Marzo 15 de 1996. id95015395

FILIALES, OPERACIÓN RESTRICTIVA MATRIZ Y FILIAL Concepto Nº 95015395-5. Marzo 15 de 1996.

SÍNTESIS: Pago de cheque sobre canje entre el banco matriz y el fondo común ordinario administrado por la fiduciaria filial de aquél. Operación prohibida a los fondos comunes ordinarios. Excepción. [§ 0142] EXTRACTOS.-«(...) el texto legal del artículo 156 literal h) del Decreto 663 de 1993 en el cual se prevé que: "(...) En la realización de las operaciones a que se refieren los incisos 2° y 3° del numeral 2° del artículo 29 de este Estatuto, las instituciones fiduciarias que administren fondos comunes de inversión se abstendrán de: h) En el caso de fondos comunes ordinarios de inversión, obtener créditos a cualquier título para la realización de los negocios del fondo salvo que, tratándose de títulos adquiridos en el mercado primario, ello corresponda a las condiciones de la respectiva emisión. En los demás casos se requerirá que el fiduciario se halle expresamente autorizado para ello en el contrato o en el reglamento de administración (...)".

En este orden de ideas, se infiere que por regla general a los fondos comunes ordinarios les está expresamente prohibido obtener créditos a cualquier título, previendo como única excepción cuando los recursos obtenidos estén destinados a la adquisición de títulos en el mercado primario. Como se puede observar, la excepción a la regla, debe analizarse para encontrar su verdadero sentido, en concordancia con el literal c) del artículo 152 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el que se fijan de manera

imperativa las únicas fuentes de recursos que pueden ingresar a los fondos comunes ordinarios cuando se lee: "(...) así como los créditos que pueden obtenerse para la adquisición de títulos en el mercado primario, cuando ellos correspondan a las condiciones de la respectiva emisión (...)". En este orden de ideas, la conclusión de nuestro concepto que hace referencia al evento previsto en su letra c), debe modificarse, en el sentido de aclarar que la operación allí contemplada es jurídicamente viable "(...) en el caso de que la fiduciaria haya obtenido financiación para la adquisición de títulos en el mercado primario, cuando ella corresponda a las condiciones de la respectiva emisión y siempre que tal entidad no tenga la condición de filial del establecimiento bancario que financia la operación", eliminando, en consecuencia, la parte que reza "(...) cuando la fiduciaria cuente con la autorización contractual correspondiente (...)." La razón de la modificación expuesta, estriba en el hecho de que, cuando el literal h) en su parte final previene que "(...) en los demás casos requerirá que el fiduciario se halle expresamente autorizado para ello en el contrato o en el reglamento de administración, se refiere a los fondos distintos de los comunes ordinarios de inversión, esto es, a los especiales. No obstante, respecto a la consideración sustentada en los artículos 1233 y 2488 de los códigos de Comercio y Civil, respectivamente, en cuanto a que los bienes fideicomitidos forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo, así como que, desde el punto de vista civil, por virtud de la fiducia mercantil "(...) se genera el patrimonio especial y separa un conjunto de relaciones

jurídicas específicamente, unos bienes afectados a ese patrimonio de ese conjunto general y solamente el activo que hace parte de ese patrimonio especial vendría a responder por el pasivo que se genere, en virtud del desarrollo de esa fiducia mercantil", todo para sustentar la independencia de patrimonios conformados tanto por los fondos comunes ordinarios de inversión como por la fiduciaria, que concluyan con la viabilidad de la operación matriz-filial-según se desprende de su petición. Al respecto, no puede perderse de vista que si bien subsiste autonomía patrimonial, no es menos cierto que por ese sólo hecho el patrimonio autónomo pueda actuar por sí mismo sin requerir de la intervención de la fiduciaria, para el cumplimiento de la finalidad. Ahora bien, bajo el supuesto de considerar válida la operación, estaríamos aceptando que el fondo común ordinario igualmente debe reconocer los rendimientos al inversionista sobre unos recursos que, si bien habrían ingresado al patrimonio autónomo por virtud del denominado "sobregiro técnico", dichos dineros no fueron realmente aportados por el inversionista, circunstancia que desvirtúa la realidad jurídica y económica de la inversión. Si bien es cierto que con ocasión de la constitución de una fiducia mercantil surgen una serie de relaciones jurídicas que vinculan al patrimonio autónomo, operativa y jurídicamente el fideicomiso no subsiste sin la intervención de quien lo administra, y en ello radica básicamente el papel de la fiduciaria, entre otras razones, por cuanto en ello consiste su objeto social, el cual, como es bien sabido, se orienta a actuar a nombre del constituyente con cargo a los bienes fideicomitidos. No en vano, el numeral 4° del

artículo 1234 del Código de Comercio, expresamente radica en el fiduciario, entre sus deberes indelegables el de "(...) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente", por cuanto su titularidad, jurídicamente está en cabeza de la institución fiduciaria, mientras subsista el fideicomiso. Así las cosas, estamos frente a una relación de dependencia, del Fondo, respecto de la fiduciaria y ésta de su matriz, por su condición de filial. nexo que podría dar lugar a la configuración de la prohibición contemplada en el literal b) numeral 3° del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero».