SFC - Fondo de garantías de instituciones financieras. FOGAFIN- Liquidación forzosa administrativa. Atribuciones en proceso de liquidación Concep id96012321

FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS-FOGAFIN,

LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA, ATRIBUCIONES EN

PROCESO DE LIQUIDACIÓN Concepto Nº 96012321·2. Agosto 6 de 1996.

SÍNTESIS: Naturaleza. Marco normativo. Competencia para la liquidación. Masa de la liquidación. Responsabilidad de los liquidadores. [§ 0147] EXTRACTOS.-«(...) las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, se encuentran bajo el imperio de normas de carácter especial y la liquidación no es la excepción, ya que de conformidad con el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dicho procedimiento tiene la naturaleza y el tratamiento normativo que se cita a continuación: "ART. 293.-Naturaleza y normas aplicables a la liquidación forzosa administrativa.

1. Naturaleza y objeto del proceso. El proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

2. Normas aplicables. Los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria serán adelantados por los liquidadores y se regirán en primer término por sus disposiciones especiales.

En las cuestiones procesales no previstas en tales normas que correspondan a

actuaciones orientadas a la expedición de actos administrativos se aplicarán las disposiciones de la parte primera del Código Contencioso Administrativo y los principios de los procedimientos administrativos. La realización de activos y de los demás actos de gestión se regirán por las normas del derecho privado aplicables por la naturaleza del asunto”. (...). l. Si las instituciones crediticias que entran en etapa de liquidación, por cualquier causa, continúan sus actividades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. (...) es oportuno señalar que no existe en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero norma específica al respecto, razón por la cual es necesario hacer uso de la remisión expresa que señala el artículo 293 antes citado, que da paso a la aplicación del derecho privado, para el caso concreto, del Código de Comercio. En efecto, el artículo 222 del Código de Comercio señala: "ART. 222.-Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables .frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto. El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión 'en liquidación'. Los encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión" (Se subraya).

En este mismo sentido se ha pronunciado el doctor Néstor Humberto Martínez Neira que en su libro "Sistemas financieros", señala: "Una vez se decreta la intervención liquidatoria la entidad correspondiente subsiste para los únicos efectos de llevar adelante el proceso de liquidación de su patrimonio, de acuerdo con las normas de orden público que se fundan en la necesidad de preservar los derechos de los distintos titulares de créditos, según la naturaleza de los mismos, en lo que constituye un verdadero concurso de acreedores. Por lo tanto, la empresa financiera deja de operar; se habla entonces de la intervención con cierre de puertas". (Martinez Neira, Néstor Humberto, "Sistemas Financieros ", Biblioteca Felaban. 1994, pág. 465). Como se observa de los textos antes transcritos, la entidad que entra en proceso de liquidación no puede seguir desarrollando las actividades propias de su objeto social, quedando en cabeza del liquidador las funciones propias de su cargo, las cuales se encuentran señaladas en el numeral 9° del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, encontrándose dicho liquidador bajo la supervisión permanente del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, tal y como quedó expuesto en el artículo 19 de la Ley 35 de 1993, en concordancia con el artículo 294 del Estatuto financiero, preceptos que disponen: Artículo 19. Ley 35 de 1993. "Liquidación. En adelante la liquidación forzosa de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria corresponderá efectuarla a los liquidadores bajo su inmediata dirección y

responsabilidad. Los liquidadores serán personas naturales o jurídicas, de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, ejercerán sus funciones conforme a las normas y procedimientos señalados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, estarán sujetos a la fiscalización de los acreedores de la liquidación en los términos y condiciones que señale el Gobierno Nacional, el cual fijará dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley los términos y condiciones en que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores, la forma y términos en que deberán rendir cuentas de su gestión a los acreedores, las acciones que éstos podrán seguir en caso de desacuerdo o inconformidad, el procedimiento que se aplicará por el liquidador en el trámite del proceso y los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueden interponerse contra las decisiones que el mismo adopte". Artículo 294, Decreto 663 de 1993. "Competencia para la liquidación. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 35 de 1993, a partir de la vigencia de dicha leyes competencia de los liquidadores adelantar bajo su inmediata dirección y responsabilidad los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria". Por lo anterior, podemos concluir que las entidades financieras en liquidación, dejan de estar sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, toda vez que suspenden todas sus actividades y la dirección y responsabilidad del proceso liquidatorio se encuentra, de manera exclusiva, en cabeza del agente liquidador, quien está sujeto al seguimiento del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

2. Si las instituciones crediticias en liquidación están obligadas a continuar con las operaciones recibidas en procuración. (...) las entidades sometidas a la supervisión de la Superintendencia Bancaria, una vez se decreta su liquidación, dejan de operar, es decir deben cesar toda actividad que tenga que ver con su objeto social.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos señalar que la misma legislación ha previsto el trámite y el destino de las operaciones recibidas en procuración por una entidad que entra en la etapa liquidatoria, bienes que se encuentran excluidos de la masa de liquidación, ello de conformidad con el artículo 299 del estatuto financiero, que señala: "299. Masa de la liquidación. (...).

2. Bienes excluidos de la masa de la liquidación. Además de lo dispuesto en los artículos 1154 y 1399 del Código de Comercio, no formarán parte de la masa de liquidación; a) Los títulos que se hayan entregado a la entidad intervenida para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro, siempre que estén emitidos o endosados directamente a favor del mandante o fideicomitente; (...). g) En general, las especies identificables que aun encontrándose en poder de la entidad intervenida pertenezcan a otra persona, para lo cual se deberán acreditar las pruebas suficientes".

Aunado a dicho precepto legal, el artículo 300 del referido estatuto, claramente señala en el numeral 10 el procedimiento a seguir para la restitución de los bienes excluidos de la masa de la liquidación, el cual me permito transcribir a continuación: "10. Restitución de sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidación. En la

medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan, el liquidador, señalará, cuantas veces sea necesario, períodos para adelantar total o parcialmente la restitución de sumas excluidas de la masa de la liquidación. "En todo caso, el liquidador hará entrega de los bienes diferentes de dinero excluidos de la masa de la liquidación una vez en firme la providencia que acepte las reclamaciones. Pasados treinta (30) días a partir de tal fecha sin que los interesados se presentaren, el liquidador ordenará su remate a través de un martillo autorizado. Con el producto de la venta, deducidos los gastos de la misma se constituirá provisión por el término de un año para que sea entregado a sus dueños, y en el evento en que no se presentaren a recibir destinarlo a restituciones o pagos a cargo de la liquidación. Las acreencias que contra la intervenida pueden tener los titulares de dichos bienes, por el producto del remate de los mismos, se incluirán en el pasivo cierto no reclamado a cargo de la intervenida, en los términos del numeral 14 de este artículo". Por lo expuesto, podemos concluir que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria no están obligadas a continuar con las operaciones de cualquier tipo recibidas en procuración, toda vez que según lo señalado en el artículo 222 del Código de Comercio, la entidad en proceso de liquidación no puede seguir desarrollando las operaciones propias de su actividad, y el trámite a dársele a dichas obligaciones, es el otorgado a los bienes excluidos de la masa de la liquidación.

3. Si el liquidador de una entidad crediticia puede desarrollar actividades

diferentes a la consecución del recaudo de los deudores de la entidad que liquida con el fin de formar la masa de activos para cancelar los pasivos. (...) es claro que los liquidadores de entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, sólo tienen los deberes y las facultades que expresamente les señala la ley, esto es, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y. eventualmente, las señaladas en el Código de Comercio, las cuales se aplican por remisión expresa del mismo estatuto financiero, siempre y cuando no sean contrarias a lo dispuesto en el mismo. Estas facultades y deberes se encuentran señalados en el numeral 9° del artículo 295 del referido estatuto financiero y en el artículo 238 del Código de Comercio.

4. Si las entidades crediticias en liquidación, pueden constituirse en parte en un proceso civil, en representación de un tercero que le entregó títulos valores en procuración para su cobro, cuando dicha entidad ejercía funciones plenas. (...) la actividad de las entidades sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia, se suspende ipso facto desde el momento en el cual se decreta la intervención liquidatoria, razón por la cual, dichos entes no pueden seguir desarrollando su objeto social, estando obligado el titular del derecho a unirse al proceso para el pago de las obligaciones que se encuentran excluidas de la masa de la liquidación, y en consecuencia, tales títulos valores deben restituirse a sus propietarios, quienes deberán iniciar la reclamación de los mismos dentro del término fijado para ello. 5. ¿Si los liquidadores de entidades crediticias al ejecutar actos diferentes a la liquidación de la masa de bienes para cancelar a sus acreedores, están o no sujetos

a sanciones? En caso afirmativo ¿cuál es la entidad encargada de investigarlo y sancionarlo? De conformidad con lo señalado en el numeral 10 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre los liquidadores recaen responsabilidades por la omisión de sus funciones, dicho precepto señala: "10. Responsabilidad. Los liquidadores responderán por los perjuicios que por dolo o culpa grave causen a la entidad en liquidación o a los acreedores, en razón de actuaciones adelantadas en contravención de las disposiciones especiales que regulan el proceso de liquidación forzosa administrativa. Para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo realizado conforme a lo previsto en las normas respectivas, determinarán los límites de la responsabilidad del liquidador como tal. (...). Las sanciones impuestas a los liquidadores por delitos, contravenciones u otras infracciones en que incurran no les dará acción alguna contra la entidad en liquidación. (…)". Es claro entonces que la responsabilidad del liquidador de una entidad financiera puede ser de tres tipos: penal, civil y administrativa, siendo ejercida la vigilancia en el campo administrativo por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 296 del régimen financiero, que señala: "ART. 296.-Intervención del fondo de garantías en el proceso de liquidación forzosa administrativa.

1. Atribuciones generales. En los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, corresponderá al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras: 'a) Designar, remover discrecionalmente v dar posesión a quienes deban desempeñar

las funciones de liquidador y contralor y fijar sus honorarios. Para el efecto podrá establecer sistemas de regulación e incentivos en función de la eficacia y duración de la gestión del liquidador. (…).

2. Seguimiento a la actividad del liquidador. Para efectos del seguimiento de la actividad de los liquidadores el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá, en cualquier tiempo, acceso a los libros y papeles de la entidad y a los documentos y actuaciones de la liquidación, sin que le sea oponible reserva alguna, con el objeto de examinar la gestión y eficacia de la actividad del liquidador, sin perjuicio de la facultad de removerlo libremente".

Por lo expuesto, podemos señalar que las sanciones a que se encuentran sujetos los liquidadores de las entidades crediticias, se limitan, legalmente, a su remoción por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, sin perjuicio de su responsabilidad en el campo penal y civil».