SFC - Fondo Nacional de Ahorro. Inspección, vigilancia y control. Superintendencia Financiera CE. Sala de lo Contencioso Administr id1100103240002004 00100 01

FONDO NACIONAL DE AHORRO, INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. C. P. Martha Sofía Sanz Tobón. Sentencia del 11 de octubre de 2007. Expediente 1100103240002004 00100 01.

Síntesis: Acción para que se declare la nulidad del articulo 55 del Decreto Reglamentario 1453 de 1998 expedido por el Gobierno Nacional. Es claro que lo que el Gobierno Nacional dispuso fue que la antigua Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, al asumir sus actividades frente al Fondo Nacional de Ahorro tendría en cuenta su naturaleza especial, lo que implica el reconocimiento expreso de dicha especialidad. La norma demandada al agregar la función de control no está modificando ni ampliando la ley que reglamenta, sino haciendo explícita la forma como debe llevarse a cabo con efectividad y rendimiento la labor de supervisión asignada a la Superintendencia Financiera, que comprende no sólo el adelantar investigaciones administrativas cuando fuere necesario, sino también asumir aquellas actividades necesarias para corregir y subsanar las anomalías. La inspección, vigilancia y control son términos que no se pueden escindir, menos aún tratándose de actividades en las que está comprometido el ahorro de los ciudadanos. No se encuentra razonable limitar la labor de supervisión a la inspección y vigilancia, descartando su connatural complemento que es el control, para que aquella sea efectiva.

«(…) CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico a resolver se centra en establecer si el Gobierno Nacional excedió la

potestad reglamentaria al expedir el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998, de una parte, por no haber expedido la reglamentación especial que le señalara el marco legal bajo el cual debían ejercerse las funciones de inspección y vigilancia señaladas en el artículo 14 de la Ley 432 de 1998 que reorganizó y transformó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Ahorro y, de otra, al establecer para la Superintendencia Bancaria además de las funciones de inspección y vigilancia señaladas, la de control de las actividades del Fondo. La Ley 432 de 1998 por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones, en su artículo 14, dispuso: “INSPECCIÓN Y VIGILANCIA. De conformidad con la reglamentación especial que al efecto expida el Gobierno Nacional, el Fondo Nacional de Ahorro estará sometido a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y se afiliará al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafin”. El Decreto 1453 de 1998 por el cual se reglamenta la Ley 432 de 1998, señaló en su artículo 55: “Inspección, vigilancia y control. La Superintendencia Bancaria tendrá respecto al Fondo las mismas facultades de inspección, control y vigilancia con que cuenta frente a los demás establecimientos de crédito, en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998”. La potestad reglamentaria de las leyes, de que trata el numeral 11 del artículo 189 de la C.P., que se ha confiado al Presidente de la República, tiene la restricción de que no es

posible modificar, ampliar, adicionar, enervar ni suprimir por esa vía disposiciones que el legislador ha consagrado, pues el único objeto de la norma reglamentaria es lograr el cumplimiento y efectividad de la ley que desarrolla. No le es posible al Presidente, so pretexto de reglamentar la ley, introducir en ella alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador; por el contrario tiene la responsabilidad de hacer cumplir la ley y de crear los mecanismos necesarios para hacerla efectiva; la Jurisprudencia ha precisado que es potestativo del titular de la potestad reglamentaria definir cuáles son y con qué detalle las disposiciones de la ley que requieren reglamentación o desarrollo y que los límites de esta facultad los señala la necesidad de cumplir apropiadamente la norma que desarrolla; si las leyes expedidas por el Congreso proveen todos los elementos indispensables para su ejecución, el órgano administrativo no tendría nada que agregar y por lo tanto no habría necesidad de ejercitar la potestad reglamentaria. Ahora bien, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 432 de 1998, el Fondo Nacional de Ahorro es un ente de naturaleza financiera, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial dado los fines específicos que esta misma ley en su artículo 2° le otorga, de administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados con el fin de mejorar la calidad de vida. Precisamente dada su naturaleza especial, la misma Ley 432 de 1998, previó disposiciones especiales para el Fondo Nacional de Ahorro, de las cuales no gozan otras entidades de

naturaleza igualmente financiera, como son el hecho de que el Fondo no tenga ánimo de lucro y por ende sus utilidades y excedentes financieros no se repartan sino que se deben reinvertir para el mejor desarrollo de su objeto, ni esté sometido al régimen de encaje ni de inversiones forzosas como lo dispone el artículo 4° de dicha ley; estas diferencias y otras contenidas en la norma fueron precisamente las que llevaron al Gobierno Nacional, mediante el artículo 55 del Decreto 1453 de 1998, norma acusada, a señalar que la actividad de la Superintendencia en relación con la entidad demandante, se llevara a cabo “en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la Ley 432 de 1998”. No encuentra la Sala que la disposición acusada, modifique, altere, o exceda la facultad reglamentaria; es claro que lo que el Gobierno Nacional dispuso fue, precisamente que la Superintendencia al asumir sus actividades frente al FONDO tendría en cuenta esa naturaleza especial, lo cual implica el reconocimiento expreso de dicha especialidad. El Gobierno Nacional no consideró necesario expedir un reglamento específico en el cual se repitieran las disposiciones del Estatuto Financiero que sí deben aplicarse al Fondo Nacional de Ahorro, porque comparte características de las Instituciones Financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria como es la captación y manejo de ahorros del público, sino que consideró suficiente disponer, como en efecto lo hizo, que la actividad se desarrollara en todo lo que no riña con las normas especiales contenidas en la ley reglamentada, con lo cual no sólo reconoció, se repite, la naturaleza especial del Fondo

Nacional de Ahorro, sino que impuso excepciones a la actividad de supervisión de la Superintendencia Bancaria en la medida en que ésta sea incompatible con la naturaleza especial del Fondo. El Gobierno Nacional con su expedición sí respetó la naturaleza especial del ente demandado y por tanto en este aspecto no excedió la potestad reglamentaria, corno lo considera la parte demandante. Es importante tener en cuenta la precisión que sobre la potestad reglamentaria para este caso hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-l190 de 2000 que se profirió al examinar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, que es justamente el que da facultades al Gobierno Nacional para reglamentar la actividad de supervisión que la Superintendencia Bancaria debe realizar en relación con el Fondo Nacional de Ahorro; señaló la Corporación: “A juicio de la Corte, el significado y el propósito de la reglamentación especial que con fundamento en la disposición acusada puede expedir el Gobierno Nacional, no son los de desplazar al legislador en la regulación de la inspección y vigilancia que debe ejercer el Presidente de la República ni irrumpir en la fijación de funciones y régimen tanto del propio Fondo Nacional del Ahorro como de la Superintendencia Bancaria, sino precisamente que a partir del régimen legal especial diseñado por el legislador que se contiene según lo señalado en el conjunto de la Ley 432 de 1998 y en armonía con esas especificidades hacer, como corresponde en general al reglamento ejecutivo, las necesarias precisiones para el debido cumplimiento de los mandatos legales.

Debe la Corte resaltar que no es dable confundir el régimen especial que dispone la Ley 432 de 1998 para la gestión encomendada al Fondo Nacional del Ahorro, habida cuenta de sus funciones específicos, con el régimen de inspección y vigilancia, a que deba estar sometida esa entidad por razón de las actividades asignadas por la ley. Al respecto la Corte ha de señalar que para efectos de la reglamentación en cuestión el Gobierno Nacional debe tener en cuenta, de una parte, el régimen enunciado en la Ley 432 de 1998 y, de otra, las disposiciones legales que en desarrollo tanto del numeral 19, literal d), -ley marcocomo del numeral 8 -ley ordinariaambos del artículo 150 de la Constitución, haya expedido el legislador para el ejercicio de la inspección y vigilancia”. Del texto anterior se colige que la reglamentación especial prevista en la disposición acusada corresponde al ejercicio de la potestad reglamentaria asignada constitucionalmente el Presidente de la República y que por lo tanto en el uso de esa atribución éste se debe ceñir tanto al régimen especial de que goza el Fondo Nacional del Ahorro conforme a la Ley 432 de 1998 como a las disposiciones legales que expida el Congreso de la República en ejercicio de sus función de señalar los parámetros dentro de los cuales se debe ejercer la inspección, la vigilancia y en control; en otras palabras, no puede el Presidente de la República so pretexto de reglamentar el artículo 14 de la Ley 432 de 1998, salirse del marco que el mismo legislador le ha señalado en otras disposiciones legales expedidas en desarrollo del numeral 19 literal e) y del numeral 8 del articulo 150 de la Carta para el

ejercicio de la inspección y vigilancia. Ahora bien, el segundo motivo de inconformidad del actor que sustenta también en el exceso de la potestad reglamentaria, consiste en que la norma acusada agregó a la actividad de la Superintendencia Bancaria el “control” del Fondo Nacional de Ahorro, no obstante que la ley reglamentada solamente le dio la facultad de “inspección y vigilancia”, tampoco tiene vocación de prosperidad. El pronunciamiento de la Corte Constitucional citado, que según el actor expresa la no existencia de la facultad de control, no tiene el alcance que pretende el demandante, ya que la Corte Constitucional afirmó que la atribución de la Superintendencia Bancaria no interfiere con los demás controles constitucionales sobre el Fondo Nacional de Ahorro, pues en concurrencia con ella, corresponde a los demás órganos ejercer sus competencias constitucionales en relación con éste, como entidad administrativa nacional. Textualmente, expresó la Corte Constitucional: “8. La atribución a la Superintendencia Bancaria de la inspección y vigilancia sobre el Fondo Nacional de Ahorro no desplaza ni sustituye el control Fiscal a cargo de la contraloría General de la República El demandante endilga a la norma acusada el desplazamiento del control de gestión y de resultados que conforme a la Constitución Política (Art.268 corresponde a la Contraloría General de la República. Al respecto, es pertinente reiterar que la norma en cuestión no se refiere de manera general a los controles sobre el Fondo Nacional de Ahorro y menos al control fiscal ni enuncia una fórmula de exclusividad. Como ya se ha destacado la

norma acusada se refiere de manera explícita a la inspección y vigilancia, que es una de las actividades mediante las cuales el Estado constata el cumplimiento de ciertas actividades que inciden en el interés público y con el fin proteger precisamente los bienes jurídicos en él representados, abstracción hecha de quiénes sean los gestores, públicos o privados. El control fiscal, que comprende el llamado control de gestión y de resultados se circunscribe a la gestión de las entidades públicas, con exclusividad y a la de quienes manejan bienes y rentas del Estado1. Entonces no es dable confundir, hoy por hoy, en atención a los textos constitucionales vigentes la vigilancia e inspección que compete al Presidente de la República y que éste puede ejercitar a través de órganos que señale la ley (C.P., Art. 211) como el Superintendente Bancario, con el control fiscal en sus varias proyecciones o con controles específicos atribuidos por la Constitución Política a otras autoridades del Estado (el control político, el control disciplinario, etc.), los cuales gravitan sobre aspectos variados de la acción encomendada al Fondo Nacional de Ahorro como empresa estatal y a sus funcionarios y empleados. 1 En este punto es pertinente indicar que la determinación de parámetros de gestión y evaluación de los mismos también se atribuye en la Constitución a los organismos de planeación (Artículo 243). En este punto no sobra señalar que la sentencia de 1° de agosto de 1969 mediante la cual la Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad del Artículo 13 del Decreto 3118 de 1968, a que alude el demandante, se refería a una disposición diferente materialmente de la que en el presente proceso se sujeta al examen de la Corte. En efecto el mencionado

Artículo 13 del Decreto 3118 de 1968 hacía mención expresa a que la vigilancia y control de las operaciones del Fondo serían de “competencia exclusiva de la Superintendencia Bancaria “. La disposición ahora acusada no expresa la exclusividad del control a cargo de la Superintendencia Bancaria.”2(resalta y subraya la Sala) De lo expresado claramente se colige que la misma Corte Constitucional no sólo hace diferencia entre los diferentes tipos de “control” que trae la Carta Política y las entidades que lo realizan, sino que reconoce la facultad de control de la Superintendencia Bancaria como un término implícito en las facultades de ésta y por ende dentro de los términos de inspección y vigilancia. Precisamente en este caso, como bien lo señala el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, la norma demandada al agregar la función de control no está modificando ni ampliando la ley que reglamenta, sino haciendo explícito y aclarando la forma como debe llevarse a cabo con efectividad y rendimiento la labor de supervisión asignada a la superintendencia Bancaria, que comprende no sólo el adelantar investigaciones administrativas cuando fuere necesario, sino también asumir aquellas actividades necesarias para corregir y subsanar las anomalías. De otro lado, se tiene que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no ha distinguido los conceptos de inspección, vigilancia y control y que la Constitución Política en su artículo 189 numeral 24 al referirse al ejercicio de supervisión que conforme a la ley debe realizar el Presidente de la República de las personas que realicen actividades financiera,

bursátil, aseguradora, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público, hace relación expresa a la inspección, vigilancia y control de éstas, sin que observe la Sala que éstos términos se puedan escindir, menos aún tratándose de actividades en las que está comprometido el ahorro de los ciudadanos. No se encuentra razonable limitar la labor de supervisión a la inspección y vigilancia, descartando su connatural complemento que es el control, para que aquella sea efectiva. Al no tener vocación de prosperidad las censuras endilgadas al acto acusado, se impone a la Sala negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 2 Sentencia C-1190 del 13 de septiembre de 2000. M. P. Dr. Alvaro Tafur Galvis. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. RECONÓCESE personería a (…) como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 232.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(…).»