SFC - Fondo pensional. Liquidación Concepto No. 2006030097-001 del 2 de agosto de 2006 id2006030097

FONDO PENSIONAL - LIQUIDACIÓN Concepto 2006030097-001 del 2 de agosto de 2006.

Síntesis: El tener la condición de entidad sin ánimo de lucro implica para el fondo pensional Fonminero que se encuentra sometido a la vigilancia y control del Gobernador del Departamento donde tiene su domicilio, el cual tendría la facultad para la cancelación de la personería jurídica respectiva, en los términos señalados por el Decreto 1529 de 1990. La creación de Fonmineros fue consecuencia directa del proceso concordatario en que entró Frontino Gold Mines Limited que, a pesar de contar actualmente con personería jurídica, ésta puede ser cancelada en los términos del artículo 7° del Decreto 1529 de 1990, por lo que el fracaso del proceso concordatario y la consecuente liquidación de la empresa conllevan la desaparición del objeto para el que fue creado el Fondo. Por cuenta del incumplimiento del concordato y la consecuente liquidación de Frontino, desaparece el objeto para el que fue creado Fonminero y los recursos que eventualmente se le trasladaron para atender las obligaciones pensionales deben ser reintegrados a la empresa a fin de destinarlos a la normalización de su pasivo pensional y desaparece la causal que exceptuaba a los trabajadores de esta empresa de la aplicación de las normas de Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, los trabajadores activos de la Frontino deben elegir entidad y régimen pensional en los términos de la Ley 100 de 1993 y respecto a las pensiones y derechos adquiridos que se asumían a través de Fonminero debe contemplarse la conmutación

pensional en los términos señalados por el Decreto 1260 antes mencionado. «(…) plantea a esta Superintendencia algunas consideraciones acerca del Fondo de Pensiones de Jubilación de los extrabajadores de Frontino Gold Mines Limited – Fonminero y señala su inquietud respecto a la entidad competente para ordenar la liquidación de dicho Fondo.

I. Consideraciones Generales

A. Sobre la empresa Frontino Gold Mines y la Creación de Fonmineros

1. La empresa Frontino Gold Mines Limited hoy en liquidación obligatoria se encontraba en concordato preventivo obligatorio desde el 12 de abril de 1977.

2. En la cláusula segunda del concordato se estableció como obligación especial de la sociedad deudora, la de constituir con bienes de su patrimonio un Fondo Pensional manejado y organizado como entidad sin ánimo de lucro.

3. Tal como se expresa en sus Estatutos, Fonminero fue creado el 12 de abril de 1977 por la Asamblea General de acreedores de la Frontino Gold Mines Limited, como una entidad sin ánimo de lucro, “para que con el carácter de Caja de tipo prestacional pague las jubilaciones causadas y que se causen, administre el patrimonio de los jubilados y cumpla las demás obligaciones legales y convencionales con éstos”.

Así mismo, según la reforma introducida en la prórroga concordataria del 9 de octubre de 1998, se señala que “El Fondo quedó limitado (…) a los jubilados y beneficiarios de pensión de jubilación en la fecha anotada y a los trabajadores que en la misma fecha reunían los requisitos de edad y tiempo de servicios necesarios para adquirir la pensión”1.

4. Debe anotarse entonces que Fonminero tiene como objeto, según lo indican sus estatutos,

“Asumir el pago total de las pensiones de jubilación a que tengan derecho los socios (…)” y “Reconocer y pagar a los socios las prestaciones convencionales, conforme a derechos adquiridos (…)”, obligaciones que estaban sujetas a la integración del cálculo actuarial por parte de la Frontino Gold Mines Limited.

B. Sobre la excepción plasmada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y las normas para empresas productoras de metales preciosos.

1. Según se expresa en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas (…) “Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato (…)” Como consecuencia de esta norma, los trabajadores vinculados a la Frontino Gold Mines Limited, sociedad en concordato al 1º de abril de 1994, estaban exceptuados de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, es decir que aun cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, estos trabajadores no tuvieron que seleccionar régimen pensional ni vincularse al Sistema General de Pensiones.

Frente a este punto es importante advertir que Fonminero y los pensionados que se

encontraban afiliados a este, también se vieron exceptuados del Sistema General de Pensiones, pues este Fondo hacía parte del ‘sistema o procedimiento especial’ a través del cual la Frontino Gold Mines Limited asumía las pensiones de sus trabajadores.

2. Ahora bien, en el evento en que la empresa Frontino Gold Mines Limited no se hubiera encontrado en concordato, según se observaba en las normas que a ese momento resultaban 1 Artículo 4º de los estatutos de Fonminero: “Tendrán el carácter de socios de ‘FONMINERO’ los extrabajadores de la sociedad Frontino Gold Mines Limited que a nueve (9) de Octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) tengan la calidad de jubilados y los beneficiarios que hayan adquirido dicho derecho por sustitución en los términos de la ley (….) También tendrán el carácter de socios (…) los trabajadores (…) que a nueve (9) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios necesarios para adquirir la calidad de pensionados” (Subraya fuera del texto). aplicables, debía ser objeto de una evaluación de solvencia a fin de determinar si debía ser sustituida en el pago de sus obligaciones pensionales por el Fondo Departamental, Distrital o

Municipal de Pensiones Públicas. En efecto, en el artículo 1º del Decreto 1296 de 1994 (22 de junio), se señala: “El presente decreto tiene por objeto establecer el régimen general de los fondos departamentales, distritales o municipales de pensiones públicas, que sustituyan el pago de

las pensiones de las entidades territoriales, cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales”

3. Conforme lo señala el artículo 12 del Decreto 1068 de 19952, las “cajas, fondos o entidades de previsión del sector público del nivel territorial”, debían ser objeto de declaración de solvencia o insolvencia por el respectivo gobernador o alcalde a más tardar el 30 de junio de 1995, a través de acto administrativo en el que además debía señalarse la fecha para efectuar la liquidación. En caso de ser declaradas solventes, el artículo 14 de este mismo Decreto les señaló la posibilidad de administrar el Régimen de Prima Media.

C. Sobre la competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia

1. La competencia de la Superintendencia Financiera (antes Superintendencia Bancaria) como organismo de vigilancia y control dentro del Sistema Integral de Seguridad Social, se extiende únicamente a las administradoras de los Sistemas Generales de Pensiones y de Riesgos Profesionales en los términos señalados por los artículos 13 (literal k), 52 y 60 (literal j), todos de la Ley 100 de 1993 y el artículo 83 del Decreto 1295 de 1994.

2. Así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 4° del Decreto 1284 de 1994 a esta Delegatura le correspondía ejercer el control y vigilancia de “Las demás cajas y fondos, actualmente existentes, que administren pensiones dentro del Régimen de Prima Media con

Prestación Definida del Sistema General de Pensiones, siempre que acrediten su solvencia ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los términos y dentro del tiempo que 2 “Declaratoria de solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión. La declaratoria de solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión del sector público del nivel territorial, se efectuará mediante acto administrativo expedido por el respectivo gobernador o alcalde con sujeción a lo previsto en el ordinal primero del artículo 6º del Decreto 1296 de 1994, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes, a más tardar el 30 de junio de 1995. “Este acto administrado deberá ser informado a la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 del presente decreto. “En el mismo acto administrativo se señalará la fecha para efectuar la liquidación, así como la fecha para la sustitución del pago de pensiones por parte del fondo de pensiones territorial. “(Para todos los efectos, se entenderán declarados insolventes las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, sobre las cuales no exista pronunciamiento alguno sobre su solvencia a 1º de julio de 1995, debiendo, en consecuencia, proceder a la creación del fondo de pensiones territorial, si éste no hubiese sido ya creado. Dichas cajas, fondos o entidades de previsión social, deberán cumplir con el procedimiento dispuesto en el presente decreto para su liquidación) “Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponda al gobernador o al alcalde por el incumplimiento de sus

obligaciones” (Texto entre paréntesis declarado nulo mediante la sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 1997, Rad.: 12574, subraya nuestra) señale el Gobierno Nacional, a efectos de continuar con capacidad de administración del mencionado Régimen”, declaratoria que no se dio en el caso de la sociedad Frontino Gold Mines Limited, por encontrarse en proceso de concordato y, en consecuencia, estar exceptuada de la aplicación de la Ley 100 de 1993.

3. Respecto de la liquidación de las entidades que en su momento reconocieron y pagaron pensiones en los niveles Departamental, Distrital y Municipal, es importante señalar que la declaratoria de iliquidez y consecuente liquidación competían exclusivamente a las autoridades de la respectiva entidad territorial (Gobernador o Alcalde) y que esta Superintendencia verificaba que la información remitida se sujetara a las disposiciones aplicables del inventario, la cuenta final de liquidación y la metodología prevista para la entrega de recursos3.

4. Por último, si se trataba de entidades que eran declaradas solventes, debían acreditar ante este Organismo de control, a más tardar el 30 de junio de 1995, que cumplían con los requisitos señalados en la ley para desempeñarse como tales, entre otros, los criterios del solvencia señalados en el artículo 17 del Decreto 1068 ya referido4.

II. El tema consultado

A. Hechas las anteriores consideraciones, difiere este Despacho de su apreciación en cuanto a la actual competencia de esta Superintendencia para ordenar la liquidación de Fonminero, en

la medida en que no se trata de una entidad que haya estado sometida a las etapas legales descritas en el acápite anterior y que haya adquirido o pueda adquirir la condición de 3 Artículo 22 del Decreto 1068 de 1995. “Verificación de la Información por parte de la Superintendencia Bancaria. De conformidad con lo establecido en el literal b), del numeral 3o del artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria, en el proceso de liquidación de estas entidades, verificará exclusivamente la sujeción a las disposiciones aplicables del inventario, la cuenta final de liquidación y la metodología prevista para la entrega de recursos, si a ello hubiere lugar. “Sin perjuicio de lo anterior y de manera concomitante, la Superintendencia Bancaria podrá solicitar informes especiales y estados financieros a las citadas entidades, así como impartir instrucciones para el cabal cumplimiento del proceso de liquidación”. 4 “Para determinar la solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial, el gobernador o alcalde deberá tener en cuenta que ellas estén en capacidad de cumplir, cuando menos con las siguientes condiciones: “1.- Manejar las inversiones del fondo de pensiones con criterio de seguridad, rentabilidad y liquidez de conformidad con los artículos 54 y 101 de la Ley 100 de 1993. “2.- Llevar un sistema de contabilidad, cuentas, inversiones y reservas separadas del resto de sus negocios, con sujeción a las disposiciones, que, con carácter general, imparta la Superintendencia Bancaria. “3.- Actualizar la totalidad de la historia laboral de los afiliados sobre el derecho que les pueda asistir.

“4.- Reconocer y pagar las prestaciones económicas a su cargo, dentro de los términos establecidos en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. “5.- Acreditar al existencia de las reservas suficientes para atender el pago de las mesadas pensionales por los próximos cinco (5) años y el incremento futuro de las reservas para el pago de las que se encuentran en trámite de reconocimiento. “6.- Cumplir con el régimen de información financiera de conformidad con lo establecido en los artículos 95, 96 y 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. “7.- Contar con mecanismos adecuados para detectar en cualquier momento la mora o el incumplimiento en el pago de las cotizaciones y para adelantar los cobros pertinentes. “8.- Contar con los mecanismos adecuados para atender oportunamente las consultas y quejas que les sean presentadas. “9.- Emitir los Bonos Pensionales a que hubiere lugar, de conformidad con los reglamentos vigentes” administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y, en consecuencia, de entidad vigilada por este Organismo de control.

B. Ahora bien, el tener la condición de entidad sin ánimo de lucro implica para Fonminero, en los términos de la Ley 22 de 19875, reglamentada por el Decreto 1318 de 1988, que se encuentra sometido a la vigilancia y control del Gobernador del Departamento donde tiene su domicilio6, el cual tendría la facultad para la cancelación de la personería jurídica respectiva, en los términos señalados por el Decreto 1529 de 1990, cuyo artículo 7º señala:

“Cancelación de la Personería Jurídica. El Gobernador del Departamento podrá cancelar, de oficio o a petición de cualquier persona, la personería jurídica de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, o la inscripción de sus dignatarios, incluyendo la del representante legal, además de los casos previstos en la ley, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres. “La solicitud de cancelación de la personería jurídica se dirigirá al Gobernador acreditando la prueba de configuración de la causal invocada y formulando los hechos y los fundamentos legales. Con la firma de la solicitud se entenderá que la queja se presenta bajo la gravedad del juramento”. A su vez, tal como lo advierte el legislador en los artículos 17 y siguientes del Decreto 1529 antes mencionado, la cancelación de la personería jurídica conllevaría a su disolución y liquidación7. En este orden de ideas, corresponderá a la Superintendencia de Sociedades o a la persona designada por esta para adelantar la liquidación de la empresa Frontino Gold Mines Limited, 5 “Por la cual se delega una función”, “Artículo 2º.- El Presidente de la República podrá delegar en los Gobernadores de los Departamentos y en el Alcalde Mayor de Bogotá, D. E., de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Constitución Política, la función de inspección y vigilancia que ejerce sobre las instituciones de utilidad común” 6 “Artículo 1º del Decreto 1318 de 1988. “Delégase en los Gobernadores de los Departamentos y en el Alcalde Mayor del Distrito

Especial de Bogotá, la función de ejercer la inspección y vigilancia sobre las Instituciones de Utilidad Común, domiciliadas en el respectivo Departamento y en la ciudad de Bogotá, D. E., que no estén sometidas al control de otra entidad”. 7 “Artículo 17. Disolución y Liquidación. Las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, se disolverán por decisión de la Asamblea General, conforme a los reglamentos y estatutos o cuando se les cancele la personería jurídica. “Artículo 18. Liquidador. Cuando la entidad decrete su disolución, en ese mismo acto nombrará un liquidador, o en su defecto, lo será el último representante legal inscrito. Así mismo la entidad designará el liquidador cuando se decrete la cancelación de la personería jurídica; si no lo hiciere, lo será el último representante legal inscrito y a falta de éste, el Gobernador lo designará. “Artículo 19. Publicidad. Con cargo al patrimonio de la entidad, el liquidador publicará tres (3) avisos en un periódico de amplia circulación nacional, dejando entre uno y otro, un plazo de quince (15) días, en los cuales informará a la ciudadanía sobre el proceso de liquidación, instando a los acreedores a hacer valer sus derechos. “Artículo 20 Liquidación. Para la liquidación se procederá así: “Quince días después de la publicación del último aviso se liquidará la entidad, pagando las obligaciones contraídas con terceros, y observando las disposiciones legales sobre prelación de créditos. “Si cumplido lo anterior queda un remanente de activo patrimonial, éste pasará a la entidad que haya escogido la Asamblea o a

una similar, como figure en los estatutos. “Cuando ni la asamblea ni los estatutos hayan dispuesto sobre este aspecto, dicho remanente pasará a una entidad de beneficencia que tenga radio de acción en el respectivo municipio”. según proceda, impetrar la solicitud correspondiente ante el Gobernador del Departamento de Antioquia.

C. Ahora bien, tratándose de una entidad sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, debe anotarse que si bien tiene a su cargo el pago de pensiones legales y convencionales reconocidas a extrabajadores de una empresa del sector real productora de metales preciosos, deriva su existencia del proceso concordatario en que entró la sociedad empleadora, la cual optó por su constitución como mecanismo para garantizar el pago de las pensiones que estaban a su cargo, entregando para el efecto bienes de su propio patrimonio.

Así las cosas, siendo claro que la creación de Fonmineros fue consecuencia directa del proceso concordatario en que entró Frontino Gold Mines Limited (empresa que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores) y que, a pesar de contar actualmente con personería jurídica, ésta puede ser cancelada en los términos del artículo 7° del Decreto 1529 de 1990, se puede afirmar que el fracaso del proceso concordatario y la consecuente liquidación de la empresa conllevan la desaparición del objeto para el que fue creado el Fondo y, por ende, los recursos que se le habían trasladado a dicho Fondo para el pago del pasivo pensional deben reintegrarse a ésta (dentro del proceso de liquidación pero

afectos a la finalidad para la cual inicialmente se destinaron) para la inmediata adopción de los mecanismos de normalización de pasivos en los términos establecidos en el Decreto 1260 de 2000, cuyos artículos 6º y 7º señalan: “Artículo 6o. Obligación de Realizar Conmutación Pensional por Entidades en Liquidación. Cuando se disponga la liquidación de una empresa que tenga a su cargo el pago de pensiones y esta cuente con los recursos para el efecto, la misma procederá a realizar la respectiva conmutación pensional, respecto de todos sus pensionados y trabajadores que tengan derecho a ello, como mecanismo de normalización pensional. Para tal efecto, la empresa podrá optar entre los mecanismos de conmutación previstos en el artículo 3o. de este decreto. “Artículo 7o. Pago de Obligaciones Pensionales en Empresas En Liquidación cuando los Recursos son insuficientes. En el evento de liquidación de una empresa, si el monto de los activos no fuere suficiente para lograr el pago de las obligaciones pensionales, en los montos previstos en la ley, la convención, el acto o contrato, se procederá a determinar si ellos son suficientes para cubrir las obligaciones de origen legal de todos los pensionados y trabajadores que tengan derecho a ello. “Si los activos son suficientes para cumplir las obligaciones pensionales (pensiones, bonos pensionales y cuotas partes) en el monto previsto por la ley, se procederá a realizar la conmutación en relación con dichas obligaciones pensionales, respecto de todos los pensionados y trabajadores que tengan derecho a ello. Igualmente, se procederá a pagar los

bonos pensionales que sean exigibles y a constituir un patrimonio autónomo cuyos recursos se destinarán exclusivamente a cancelar los bonos pensionales que se rediman en el futuro. Los recursos de dicho patrimonio autónomo deberán invertirse, de conformidad con las reglas que rigen las inversiones de los fondos obligatorios de pensiones, pero no incluirán acciones. “Si quedaren activos remanentes se pagarán las obligaciones pensionales extralegales a favor de pensionados y trabajadores que tengan derecho a ello, en proporción al valor de las obligaciones existentes. “Para determinar el monto que se puede cubrir con el valor de los activos se tendrá en cuenta el carácter de créditos de primera clase de los pasivos pensionales, así como la responsabilidad que de acuerdo con la ley, exista a cargo de los socios de la sociedad, de acuerdo con el tipo de sociedad, y cuando sea del caso la responsabilidad que se haya establecido por la autoridad competente a cargo de la sociedad matriz o de otras personas de conformidad con la ley. “Salvo que se acuerde el mecanismo previsto en el artículo siguiente, si los activos no fueren suficientes para realizar una conmutación por el valor de las obligaciones legales, se procederá a efectuar un pago único a los distintos trabajadores y pensionados, distribuyendo los activos entre ellos en proporción al monto de sus acreencias pensionales. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a otras personas en relación con tales acreencias, de conformidad con lo previsto en el inciso anterior.”

D. Es importante anotar que por cuenta del incumplimiento del concordato y la consecuente liquidación de Frontino Gold Mines Limited, además de desaparecer el objeto para el que fue

creado Fonminero y los recursos que eventualmente se le trasladaron para atender las obligaciones pensionales deben ser reintegrados a la empresa a fin de destinarlos a la normalización de su pasivo pensional, desaparece la causal que exceptuaba a los trabajadores de esta empresa de la aplicación de las normas de Ley 100 de 1993. En este orden de ideas, los trabajadores activos de la Frontino Gold Mines Limited deben elegir entidad y régimen pensional en los términos de la Ley 100 de 1993 y respecto a las pensiones y derechos adquiridos que se asumían a través de Fonminero debe contemplarse la conmutación pensional en los términos señalados por el Decreto 1260 antes mencionado.

E. Finalmente, en la medida en que el artículo 4º del Decreto 1296 de 1994 antes mencionado, establecía que los fondos departamentales, distritales y municipales, sustituyen en el pago de las pensiones, entre otros, a las empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales, este Despacho considera que de plano queda excluida la posibilidad de contemplar hoy la aplicación de esta norma para el caso objeto de consulta, en la medida en que las normas que dentro del Sistema General de Pensiones regularon lo atinente a la creación de los Fondos Territoriales de Pensiones señalaban un término máximo de aplicabilidad.

(…).»