SFC - Fondos de inversión. Actividad. Mercado de valores. Administración exclusiva Concepto 2017015448-001 del 15 de marzo de 2017 id2017015448

FONDOS DE INVERSIÓN, ACTIVIDAD MERCADO DE VALORES, ADMINISTRACIÓN EXCLUSIVA Concepto 2017015448-001 del 15 de marzo de 2017

Síntesis: La constitución y funcionamiento de un fondo de inversión debe adelantarse con sujeción a las reglas previstas para los fondos de inversión colectiva en el Decreto Único del Sector Financiero, Asegurador y del Mercado de Valores -Decreto 2555 de 2010y en la Circular Básica Jurídica -C.E. 029 de 2014-, Parte III, Título IV. El citado decreto, en concordancia con las previsiones de la Ley 964 de 2005, la cual califica como una actividad del mercado de valores la administración de dichos fondos

(artículo 3°, literal c y parágrafo 1°), señala: “…solo podrán ser administrados por sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversión, las cuales en lo relativo a fondos de inversión colectiva se denominarán genéricamente sociedades administradoras de fondos de inversión colectiva”. «(…) correo electrónico mediante el cual manifiesta su interés de “invertir en cuentas FOREX-Europa en mercados de commodities, bonos, divisas” y “en un futuro empezar un fondo de inversión con familiares, conocidos y eventualmente clientela del público en general”, consulta además acerca de la normatividad a la cual debe sujetarse para desarrollar dichas actividades. En atención a los términos de su consulta, debemos distinguir entre la posibilidad de realizar operaciones del mercado “FOREX” por parte de residentes, las cuales deben sujetarse a la regulación de cambios de los países extranjeros aplicable a los agentes en el exterior, así como del régimen colombiano, tal

como lo ha expresado el Banco de la República en oficio JDS-07572 del 08 de abril de 20161, que más adelante se transcribe, y la administración de fondos de inversión a que refiere su escrito. Veamos: El oficio antes citado expone lo siguiente:

3. Inversiones financieras y en activos en el exterior.

Conforme a la regulación cambiaria, un residente en el país puede, sin límite temporal o de cuantía, poseer en efectivo en el país las divisas o utilizarlas para realizar inversiones financieras y en activos en el exterior, así como constituir depósitos en cuentas fuera del país. También puede utilizarlas excepcionalmente para el pago de determinadas operaciones internas (artículo 76 de la R.E 8/00). En este orden de ideas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la R.E 8/00, es posible efectuar inversiones financieras y en activos en el exterior con recursos propios representados en divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. La obligación de canalización de estas inversiones existe cuando ellas se efectúan con divisas que deben canalizarse obligatoriamente a través de dicho mercado. Conforme a la resolución mencionada, en cualquier evento, las inversiones están sujetas a registro en el Banco de la República cuando su monto acumulado sea igual o superior a US$500.000 o su equivalente en otras monedas. El registro debe efectuarse en la forma señalada en el numeral 7.4 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 083 del Banco de la República. 1 Disponible para su consulta en el siguiente enlace http://www.banrep.gov.co/es/node/41107.

Se advierte que las operaciones y la tenencia de activos en el exterior se sujeta a las condiciones y términos del contrato respectivo al amparo de las leyes del país donde se realiza la operación y de origen de la institución emisora. En este contexto, corresponde al inversionista conocer y asumir los riesgos inherentes a tales operaciones, dado que el emisor del exterior no está sujeto a vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia. Para tal efecto, es necesario tener en cuenta, entre otros, la información relacionada con las firmas que respaldan las operaciones, las autorizaciones para operar, las posibles actividades de captación de recursos no autorizados, la comisión de fraudes, así como las políticas de prevención de lavado de activos. (…)

5. Operaciones de compra y venta de divisas de manera profesional.

En el caso de operaciones de compra y venta de divisas, de conformidad con los artículos 59 y 75 de la R.E 8/00, la negociación profesional de divisas y de títulos representativos de las mismas puede efectuarse por las entidades financieras habilitadas para actuar como Intermediarios del Mercado Cambiario -IMC-, así como por los agentes profesionales de compra y venta de divisas que tengan autorización de las autoridades competentes para el desarrollo de dicha operación. Para estos últimos, la autorización sólo comprende la negociación de divisas en efectivo y de cheques de viajero. Son IMC los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento, la Financiera de Desarrollo Nacional, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las sociedades de

intermediación cambiaría y de servicios financieros especiales. En su condición de IMC las entidades mencionadas estarán sujetas a las reglas y obligaciones establecidas en R.E 8/00. Por otra parte, dentro de las condiciones establecidas para operar como profesionales de compra y venta de divisas se encuentran, entre otras, la inscripción en el registro mercantil y en el registro de profesionales de compra y venta de divisas que establezca la DIAN, así como la obligación de exigir y conservar una declaración de cambio por cada una de las operaciones de compra y venta de divisas en efectivo y de cheques de viajero que realicen. Cabe advertir que la autorización para la negociación profesional no incluye ofrecer profesionalmente, directa ni indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos en divisas, pagos, giros, remesas internacionales, distribución y venta de tarjetas débito prepago, recargables o no, e instrumentos similares emitidos por entidades del exterior, ni ningún servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros (Negrilla fuera del texto). Situación diferente se presenta con la decisión de crear un fondo de inversión, toda vez que su constitución y funcionamiento debe adelantarse con sujeción a las reglas previstas para los fondos de inversión colectiva en el Decreto Único del Sector Financiero, Asegurador y del Mercado de ValoresDecreto 2555 de 2010y en la Circular Básica Jurídica -C.E. 029 de 2014-, Parte III, Título IV2, definidos como “…todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros activos,

integrado con el aporte de un número plural de personas determinables una vez el fondo entre en 2 Imparte instrucciones en relación con la constitución, administración, gestión y distribución de fondos de inversión colectiva, su texto puede ser consultado en nuestra página web www.superfinanciera.gov.co enlace Normativa/ Normativa General/ Circular Básica Jurídica (C.E. 029/14). operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos” (Parte 3, artículo 3.1.1.2.1). El citado Decreto, en concordancia con las previsiones de la Ley 964 de 2005, la cual califica como una actividad del mercado de valores la administración de dichos fondos (artículo 3°, literal c y parágrafo 1°), señala: “…solo podrán ser administrados por sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversión, las cuales en lo relativo a fondos de inversión colectiva se denominarán genéricamente sociedades administradoras de fondos de inversión colectiva”. (Artículo 3.1.1.1.1 ibídem). Una lectura del texto de las normas trascritas permite inferir que la administración de fondos de inversión colectiva es una actividad del mercado de valores reservada exclusivamente a las sociedades administradoras de fondos de inversión colectiva, entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con lo previsto en el artículo 75, parágrafo 1°, numeral 3 de la Ley 964 de 2005. Conforme a las directrices expuestas se concluye que personas diferentes de las mencionadas entidades tienen restringida la administración de fondos de inversión colectiva, so pena de ser objeto de

las medidas cautelares previstas en el artículo 108 del Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, aplicable por remisión expresa del artículo 22 de la Ley 964 de 2005 modificado por el artículo 83 de la Ley 1328 de 2009, que debe imponer la Superintendencia Financiera de Colombia cuando evidencia el ejercicio ilegal de esa actividad. (…).»