SFC - Fondos de inversión colectiva-FICs. Gestores externos. Prohibiciones Concepto 2021009113-004 del 15 de febrero de 2021 id2021009113

FONDOS DE INVERSIÓN COLETIVA-FIC, GESTORES EXTERNOS, PROHIBICIONES Concepto 2021009113-004 del 15 de febrero de 2021

Síntesis: No existe prohibición para que un gestor externo compre para un FIC activos de su matriz, siempre que esta última no sea su accionista directo y que la operación no tenga por finalidad o efecto otorgar liquidez al gestor, a sus subordinadas, a su matriz o a las subordinadas de esta. «(…) consulta en los términos que se indican a continuación, relacionada con el alcance de la prohibición establecida en el numeral 19 del artículo 3.1.1.10.1 del Decreto 2555 de 2010: “(…) en relación con el gestor externo interpretamos que éste, no podría comprar o vender para el fondo de inversión, activos que pertenezcan a los representantes legales, accionistas o socios del gestor externo, o que pertenezcan a sociedades en las que los socios o accionistas del gestor externo, sean beneficiarios reales del 25% o más del capital social (…) y no se extiende más allá hasta llegar a la matriz (…) cuando ésta no sea accionista directo del gestor (…)”. (…) señalar que, tal y como lo indica en su consulta, las normas de carácter prohibitivo son de interpretación y aplicación restrictivas, “(…) dado que consagran limitaciones al ejercicio de un derecho o de competencias señaladas en la ley, criterio hermenéutico que responde al principio de taxatividad, de acuerdo con el cual solo operan las prohibiciones que en forma precisa establece el legislador” 1, no siendo entonces admisible hacerlas extensivas a través de analogía y otros criterios de interpretación, a casos no comprendidos

expresamente en la respectiva disposición normativa. No obstante, también debe tenerse en cuenta que, en un ordenamiento jurídico, el entendimiento y aplicación del marco regulatorio de determinada actividad deben ser integrales y armónicos, atendiendo al criterio de interpretación sistemático de la ley, mediante el cual se realiza “la comparación del precepto con la norma o normas en las que se integra2”. Bajo dicho contexto, y en consideración al objeto de su consulta, se pone de presente que artículo 3.1.1.10.1 del Decreto 2555 de 2010 prevé una serie de actividades que tanto las sociedades administradoras de fondos de inversión colectiva como el gestor externo de los mismos, en caso de existir, deben abstenerse de realizar. Particularmente, y para los propósitos del presente trámite administrativo, encontramos relevante destacar lo dispuesto en los numerales 8 y 19 de la citada normativa, así: “8. Destinar recursos, de manera directa o indirecta, para el apoyo de liquidez de la sociedad administradora de fondos de inversión colectiva, o del gestor externo en caso de existir, las subordinadas de los mismos, su matriz o las subordinadas de esta. (…)

19. Comprar o vender para el fondo de inversión colectiva, directa o indirectamente, activos que pertenezcan a los socios, representantes legales o empleados de la sociedad administradora de fondos de inversión colectiva, o del gestor externo en caso de existir, o a sus cónyuges, compañeros 1 Consejo de Estado. Concepto Sala de Consulta y Servicio Civil No. 2166 del 24 de julio de 2013. Consejero Ponente:

Álvaro Namén Vargas. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-461 de 2011. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez. permanentes, parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, o a sociedades en que estos sean beneficiarios reales del veinticinco por ciento (25%) o más del capital social” (Destacado por fuera del texto original). Así las cosas, tenemos que el numeral 8 del citado artículo 3.1.1.10.1 prohíbe la destinación de recursos del fondo, bien sea de manera directa o indirecta, para apoyar la liquidez de la sociedad administradora, el gestor externo, sus subsidiarias, sus matrices, o las subordinadas de estas, efecto que se podría producir a través de una operación de compra de activos de propiedad de la matriz (y/o de sus subordinadas) de la sociedad administradora o del gestor externo. Entonces, una lectura sistemática de estas disposiciones normativas nos lleva a concluir que la compra o venta de activos de propiedad de la matriz del gestor externo que no es su accionista directo, efectivamente no está prohibida expresamente, siempre y cuando tal operación no tenga por finalidad o efecto, directa o indirectamente, otorgar liquidez al gestor, a sus subordinadas, a su matriz o a las subordinadas de ésta. En consideración a ello, es responsabilidad directa de la sociedad administradora o el gestor externo, en caso de existir, validar dichos aspectos, con el propósito de garantizar que a través de una determinada transacción no se está incurriendo en una actividad prohibida por la ley. Sin perjuicio de lo anterior, es oportuno mencionar que al tratarse de operaciones se realizarían con

personas vinculadas a la sociedad administradora y/o al gestor externo del fondo de inversión colectiva, estas deberán ser adecuadamente reveladas, administradas y gestionadas de conformidad con las reglas aplicables en materia de conflictos de interés y según lo que se prevea en el respectivo reglamento del fondo. En esta línea, el artículo 3.1.1.1.5 del Decreto 2555 de 2010 establece que es uno de los principios aplicables a la actividad de administración de fondos de inversión colectiva, el establecimiento en sus normas de gobierno corporativo, las políticas y los mecanismos idóneos que les permitan prevenir y administrar los posibles conflictos de intereses. De igual manera, de acuerdo con los artículos 3.1.3.1.3, numeral 21 y 3.1.3.2.4, numeral 4, del mismo Decreto, es una obligación de la sociedad administradora del fondo de inversión colectiva y/o del gestor externo, la identificación, control y gestión de las situaciones generadoras de conflictos de interés en el desarrollo de su actividad, respectivamente. Con el propósito de llevar a cabo una adecuada revelación y administración de este tipo de situaciones generadoras de conflictos de intereses, y en atención a los deberes a su cargo de profesionalidad, diligencia y prevalencia de los derechos de los inversionistas, las entidades deberán, entre otros, diseñar e implementar mecanismos objetivos e independientes para la valoración de los activos que serán adquiridos o vendidos por el fondo, ejecutar compraventas a precios de mercado y establecer criterios objetivos que le permitan hacer una comparación de dichos activos frente a otras alternativas en el mercado, y establecer que determinada operación sobre un activo, independientemente de quien es su titular, es la opción más

beneficiosa para el fondo y para sus inversionistas. Finalmente, es importante advertir que contar con información de calidad, veraz, completa, comprensible y oportuna, es uno de los pilares fundamentales del mercado de valores, en la medida que representa un insumo determinante para los inversionistas, para la SFC respecto a sus labores de inspección y vigilancia, y para el mercado en general, pues genera mayores niveles de protección y seguridad a los intereses tutelados en este mercado, así como la adopción de decisiones de inversión de manera informada. Respecto a las actividades de administración y gestión de fondos de inversión colectiva, las entidades autorizadas para su desarrollo deben asegurar procesos idóneos y robustos que le permitan el adecuado cumplimiento del suministro de información a los inversionistas de los fondos administrados, así como contar con altos estándares de control con el fin de mitigar los riesgos y salvaguardar los intereses de los inversionistas. En concordancia con dicha obligación, el artículo 3.1.1.9.1 del Decreto 2555 de 2010 señala que “Las sociedades administradoras de fondos de inversión colectiva deben obrar de manera transparente, asegurando el suministro de información de manera veraz, imparcial, oportuna, completa, exacta, pertinente y útil”. Por lo tanto, en el evento en el cual se adquiera o se venda un activo bajo el supuesto del numeral 19 del artículo 3.1.1.10.1 del Decreto 2555 de 2010, y siempre que la operación no esté prohibida en el marco de otra norma, esta información deberá ser integral y oportunamente suministrada a los inversionistas mediante los mecanismos de revelación de información previstos tanto en la ley como en el reglamento del

fondo, en aras de realizar una adecuada gestión de la situación y de permitir que esos inversionistas tomen las decisiones que, con fundamento en ello, estimen pertinentes. (…).»