SFC - Fondos de inversión colectiva inmobiliarios. Enajenación de participación Concepto 2018084024-006 del 6 de septiembre de 2018 id2018084024

FONDOS DE INVERSIÓN COLECTIVA INMOBILIARIOS, ENAJENACIÓN DE PARTICIPACIÓN Concepto 2018084024-006 del 6 de septiembre de 2018

Síntesis: Los inversionistas de los FICI pueden enajenar su participación a través de los sistemas transaccionales, de conformidad con lo establecido en el reglamento de cada sistema y en el reglamento del respectivo FICI. No obstante, cuando se trate de la enajenación de participación por parte de un inversionista aportante de activos admisibles, debe darse cumplimiento a la regla según la cual éste sujeto debe permanecer en el fondo un (1) año contado a partir de la fecha en que realizó el aporte. «(…) comunicación mediante la cual platea las inquietudes de un inversionista de un fondo de inversión colectiva inmobiliario (FICI) que desea negociar a través de los canales transacciones de la Bolsa de Valores de Colombia (BVC), las unidades de participación que le fueron emitidas por un aporte en especie realizado 6 meses atrás, y formula una consulta que fue planteada en los siguientes términos: “(…) 1. ¿Puede el inversionista enajenar sus unidades de participación a través del sistema transaccional de la BVC, no obstante que la misma se hace antes del año desde la fecha en que se realiza el aporte en especie? 2. ¿Puede entenderse que el artículo 3.5.1.1.5 numeral 4 del Decreto 2555 de 2010 está diseñado para FICIs cuyas unidades de participación no sean valores inscritos en la BVC para su negociación?

3. En caso de que la SFC consideré (sic) que el inversionista no puede enajenar sus acciones

(sic): a. ¿Cuál sería el efecto jurídico frente a terceros de buena fe que las adquirieron? b. ¿Puede la Sociedad Administradora que no tiene control sobre las negociaciones realizadas en la BVC prohibir a un tercero de buena fe convertirse inversionista del FICI? ¿En caso afirmativo, bajo qué norma podría la Sociedad Administradora negarse a reconocer la transferencia, si el inversionista es conocido por la Sociedad Administradora, después de que el Deposito (sic) Centralizado de Valores-Deceval S.A. ya ha realizado la anotación en cuenta? (…)”. (…) En relación con la regulación de los FICI, la ley ha establecido una remisión normativa frente a eventos que no fueron objeto de regulación por parte de las normas especiales aplicables a este tipo de vehículos de inversión. Así, en los términos del artículo 3.5.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, en lo no previsto en el libro quinto de la parte 3 del Decreto 2555 de 2010, se aplicarán a los FICI las normas de la parte 3 que rigen los fondos de inversión colectiva cerrados, siempre que no resulten incompatibles con la naturaleza propia de tales fondos y no se opongan a las reglas especiales previstas en el mismo libro quinto. Conforme a lo anterior, se ha dispuesto en el artículo 3.1.1.6.4 del mismo decreto, que los documentos representativos de las participaciones en los fondos de inversión colectiva cerrados, tendrán la calidad de valores en los términos del artículo 2° de la Ley 964 de 2005 y por tal motivo, son susceptibles de ser negociados en los sistemas de negociación de valores, cuando el reglamento del fondo prevea su inscripción

en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE) y su listamiento en sistemas de negociación. De otra parte, en las normas especiales aplicables a este tipo de vehículos de inversión, el artículo 3.5.1.1.5 del mismo decreto dispone que el reglamento de un FICI podrá establecer la aceptación de aportes en activos admisibles de acuerdo con la política de inversión del mismo, lo que en términos de su solicitud y de las normas en materia societaria se reconoce comúnmente como aportes en especie, y que para ello se deben observar entre otras reglas, las siguientes: “(…) 1. El aporte en activos admisibles deberá ser previamente aprobado por el comité de inversiones del fondo de inversión colectiva inmobiliaria, y por el gestor externo si lo hubiere. (…)

4. El aportante deberá tener una permanencia mínima de un (1) año como inversionista en el fondo de inversión colectiva inmobiliaria, contado a partir de la fecha en que se realice el aporte. (…)”.

De lo anterior, es posible afirmar que los inversionistas de los FICI pueden enajenar sus participaciones en el mercado de acuerdo con lo establecido en el respectivo reglamento, siempre que las unidades o derechos de participación se encuentren inscritos en el RNVE. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la condición de valor implica necesariamente su negociabilidad. Ahora bien, también debe reconocerse que, cuando se trata de un inversionista aportante en activos admisibles, la regla de permanencia mínima antes señalada implica que éste debe permanecer como inversionista por lo menos un (1) año contado a partir de la fecha en que realizó el aporte, lo que conlleva a

que la negociación de sus participaciones deba estar supeditada al cumplimiento de esta regla. Prosiguiendo con el análisis, es necesario advertir que la negociabilidad de las participaciones en el foro administrado por la BVC conlleva necesariamente una serie de obligaciones para las sociedades administradoras de FICI. Así por ejemplo, independientemente de las reglas de negociabilidad de la rueda del MEC en la cual se negocien las participaciones de los FICI (Rueda DEES), lo cierto es que el administrador del fondo, derivado de su deber de profesionalismo, debe tener control sobre las participaciones de sus inversionistas aportantes para efectos de hacer cumplir la restricción legal sobre la permanencia del aportante según fuera señalado, aunado a que como depositante directo en el DECEVAL, le asiste la obligación reglamentaria de informar toda situación que afecte la negociabilidad de los valores (unidades de participación) en el depósito1. 1 Reglamento Operaciones Deceval. “Artículo 24.- Obligaciones generales de los Depositantes Directos. Los Depositantes Directos tendrán las obligaciones previstas en las disposiciones legales, reglamentarias, contractuales y, además, las siguientes: (…) XI. Informar a la Sociedad, el mismo día de conocido, todo gravamen o situación que afecte la negociabilidad de los valores en depósito, así como todo hecho relacionado con la pérdida, hurto, fraude o destrucción de valores en su poder. (…)”. Bajo el anterior contexto legal y reglamentario, debe reconocerse que, en nuestra jurisdicción, las operaciones realizadas en el mercado de valores son irrevocables y obligan a las partes contratantes a su puntual cumplimiento. Tal irrevocabilidad, tiene fundamento en las siguientes disposiciones legales y

reglamentarias: i) En el numeral 8 del literal b) del artículo 1° de la Ley 964 de 2005, se estableció como uno de los criterios de intervención del Gobierno Nacional en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores, el garantizar que las operaciones realizadas en el mercado de valores sean llevadas hasta su puntual y exacta compensación y liquidación; ii) En el literal b) del artículo 50 de la Ley 964 de 2005 señala como infracción a las normas del mercado, aparentar ofertas o demandas por valores, esto es, ingresar ofertas sobre las cuales no se tengan la firme intención de contratar sino simplemente se usan para alterar la percepción de precios o tasas de un valor, lo cual implica que toda postura tiene una vocación vinculante para quien la realiza; iii) El Reglamento del Sistema Centralizado de Operaciones de Negociación y Registro (MEC) señala en su artículo 1.1.3.5 como uno de los deberes de los afiliados, el disponer de los recursos y valores suficientes para garantizar la liquidación de las operaciones que celebren y/o registren a través del Sistema. De otra parte, para el caso de los FICI cuyas participaciones se negocian en bolsa y las mismas se encuentran desmaterializadas en el DECEVAL, debe tenerse en cuenta que el artículo 12 de la Ley 964 de 2005 estableció que “(…) La anotación en cuenta será constitutiva del respectivo derecho (…)”, lo que fuerza a concluir que una vez el DECEVAL realiza la anotación en cuenta de una operación sobre valores, se constituye un derecho de propiedad sobre el valor, el cual se considera en firme, irrevocable y oponible

frente a terceros sobre. Operativamente2, para el caso que nos ocupa, en el proceso de liquidación de la operación, una vez realizada la anotación en cuenta en la subcuenta del inversionista adquirente de la participación, esta se ve reflejada en el libro electrónico de tenedores del respectivo fondo lo que hace al adquirente, de manar automática, adherente al fondo. Ahora bien, jurídicamente la anotación en cuenta al ser constitutiva del derecho de propiedad implica que una vez realizado este proceso, el adquirente de las participaciones se convierte en propietario y titular de 2 Reglamento Operaciones Deceval. “Artículo 32.- Obligaciones especiales de la Sociedad frente al Emisor La Sociedad se obliga al registro de las siguientes actividades sobre la circulación de valores: (…)

XI. La teneduría de libros en un depósito centralizado de valores, se cumple con la anotación en cuenta de las transferencias sobre valores y será constitutiva del respectivo derecho, conforme lo señalan los artículos 12 de la Ley 964 de 2005 y 2.14.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010. En consecuencia, la creación, emisión o transferencia, los gravámenes y las medidas cautelares a que sean sometidos y cualquiera otra afectación de los derechos contenidos en el respectivo valor que circulen mediante anotación en cuenta, se perfeccionará mediante la anotación en cuenta.

XII. Quien figure en el sistema que administre la Sociedad será el legítimo titular del valor al cual se refiera dicho registro y podrá exigir de la entidad emisora que realice en su favor las prestaciones que correspondan al mencionado valor.

XIII. El libro de registro de tenedores reflejará el saldo al fin de cada ejercicio, que tendrá en cuenta las anotaciones

en cuenta sobre las operaciones ordenadas por los sistemas de registro, de negociación o directamente por los depositantes cuando a ello haya lugar, cuyo detalle se llevará en auxiliares que contengan la base de datos histórica de los movimientos. (…)”. los derechos que otorga dicha participación, como por ejemplo lo es el ser calificado como adherente o inversionista del fondo. Desconocer, lo anterior, sería tanto como desconocer el cumplimiento y los efectos que tienen las operaciones en el mercado de valores. Conforme a lo explicado con antelación, debe concluirse en primer lugar que los inversionistas de los FICI pueden enajenar su participación a través de los sistemas transaccionales, de conformidad con lo establecido en el reglamento de cada sistema y en el reglamento del respectivo FICI. No obstante, cuando se trate de la enajenación de participación por parte de un inversionista aportante de activos admisibles, debe darse cumplimiento a la regla según la cual éste sujeto debe permanecer en el fondo un (1) año contado a partir de la fecha en que realizó el aporte. Ahora bien, toda sociedad administradora de FICI tiene la obligación legal y reglamentaria de informar al DECEVAL la afectación de la negociabilidad de las unidades de participación, incluyendo aquellas correspondientes a los aportantes en activos admisibles del respectivo FICI. De informarse esta restricción, las participaciones en comento no pueden ser adquiridas por terceros al encontrarse bloqueadas en el depósito. En este contexto, es claro que el aviso al depósito en este caso debe darse antes de la negociación de las participaciones, esto es, en el mismo momento en que se crea la unidad, se lista en un sistema de

negociación y se desmaterializa, por lo que no habría lugar a alegar un error material3 en el evento en que estas participaciones sean enajenadas. Así, toda sociedad administradora de FICI en su actuar profesional, debe cumplir las disposiciones legales y reglamentarias que rigen a estos vehículos de inversión, so pena de las actuaciones administrativas a que haya lugar. De esta misma forma, el inversionista aportante, dado su condición, también debe dar cumplimiento a las obligaciones legales y reglamentarias que implica su inversión. En ese orden, situaciones como las presentadas en su consulta así como el entendimiento normativo que ha señalado, en principio conllevaría el desconocimiento de normas del mercado de valores, como precisamente lo son aquellas que rigen los fondos de inversión colectiva4, tanto por parte de la sociedad administradora como del inversionista aportante, por lo que esta Superintendencia así como el Autorregulador del Mercado de Valores, ante el posible desconocimiento de estas normativas tendrían la facultad sancionatoria sobre estos hechos. En segundo lugar, las operaciones del mercado deben llevarse siempre a su puntual y exacta compensación y liquidación. En tal sentido, todo tercero que adquiere en debida forma unidades de participación de un FICI a través de los sistemas de negociación de valores tiene el derecho de solicitar su reconocimiento como inversionista o adherente, de lo contrario se pondría en entredicho el cumplimiento y los efectos de las operaciones en el mercado de valores. (…).» 3 Cfr. Artículo 69 Reglamento Operaciones DECEVAL. 4 Ver literal c) del artículo 3° de la Ley 964 de 2005.