SFC - Fondos de inversión colectivas--FICs, Fondos de capital privado-FCP, Leasing financiero Concepto 2016093664-006 del 21 de octubre de 2016 id2016093664

FONDOS DE INVERSIÓN COLECTIVA-FICs, FONDOS DE CAPITAL PRIVADO-FCP, LEASING FINANCIERO Concepto 2016093664-006 del 21 de octubre de 2016

Síntesis: El marco jurídico que regula los Fondos de capital privado DCP no les permite realizar operaciones de leasing financiero, por cuanto dicha actividad está restringida a las entidades bancarias y a las compañías de financiamiento. «(…) consulta en relación con la posibilidad de ofrecer proyectos de energía solar en el país a través de la figura del leasing financiero, la cual fue planteada en los siguientes términos:

“(…) Somos un Fondo de inversión privada basados en Washington DC que está contemplando desarrollar proyectos de energía solar en Colombia. La modalidad de estos proyectos sería un leasing financiero. Bajo este esquema nuestro Fondo construye y es propietario del proyecto solar por un periodo de entre 5 y 10 años. Luego de este tiempo el proyecto es transferido al cliente final. Aunque nuestro Fondo está registrado en EE.UU., ¿Sería necesario también estar registrados o autorizados por la Superintendencia Financiera para entrar en este tipo de contratos de leasing? Si es así, ¿Cuáles son las obligaciones de ese régimen? […] ¿Cuáles son los requerimientos que tendría que tener un Fondo como el nuestro para poder hacer un leasing de proyectos solares?” Sobre el particular, a título ilustrativo nos permitimos señalar que en Colombia existen los vehículos de inversión denominados fondos de inversión colectiva FICs los cuales se encuentran regulados en la Parte 3 del Decreto 2555 de 2010, y son definidos como “(…) todo mecanismo o vehículo de captación o administración de sumas de dinero u otros

activos, integrado con el aporte de un número plural de personas determinables una vez el fondo entre en operación, recursos que serán gestionados de manera colectiva para obtener resultados económicos también colectivos.” La aludida normatividad fija el marco jurídico dentro del cual se debe desarrollar la actividad autorizada y se fijan parámetros sobre la constitución, administración, principios que deben ser atendidos, entre otros aspectos. Así mismo, tienen especial preponderancia los derechos de los inversionistas y los procedimientos establecidos para la adopción de las decisiones concertadas acerca de políticas de inversión y temas inherentes al manejo del fondo, algunas de las cuales son adoptadas por el órgano máximo de cada fondo, esto es, la asamblea general de inversionistas. Dentro de las categorías existentes de FICs se encuentran los denominados fondos de capital privado FCP instituidos como aquellos “(…) fondos de inversión colectiva cerrados que deben destinar al menos las dos terceras partes (2/3) de los aportes de sus inversionistas a la adquisición de activos o derechos de contenido económico diferentes a valores inscritos en el Registro de Valores y Emisores - RNVE. Para efectos del cálculo del mencionado límite, no computarán los activos que indirectamente impliquen inversiones en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores - RNVE.” Ahora bien, respecto de la política de inversión de tales vehículos de inversión FCP el artículo 3.3.1.1.7 del citado Decreto 2555 dispone que “(…) deberá estar definida de manera previa y clara en el reglamento y deberá contemplar el plan de inversiones, indicando el tipo de empresas o proyectos en las que se pretenda participar y los criterios para la selección,

dentro de los cuales se incluirá información sobre los sectores económicos en que se desarrolla el proyecto y el área geográfica de su localización.” Bajo el anterior contexto, se observa que el marco jurídico que regula los referidos fondos no les permite realizar operaciones de leasing financiero, por cuanto dicha actividad está restringida a las entidades bancarias y a las compañías de financiamiento, tal como será expuesto a continuación. En consecuencia, tal como lo informamos en nuestro oficio anterior, por razones de coordinación y competencia al interior de la Superintendencia Financiera, fue necesario solicitar concepto a la Dirección Legal para Intermediarios Financieros con el propósito de brindar una adecuada respuesta a las inquietudes planteadas. Al respecto, dicha área que se pronunció en el siguiente sentido: “(…) “Sobre el particular, y partiendo del hecho que se trata de una operación de leasing financiero, procede manifestar lo siguiente:

1. En primer lugar, conviene precisar que el leasing financiero es una actividad restringida o exclusiva de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. “En tal sentido se ha pronunciado este organismo a través de diferentes conceptos, entre ellos el identificado con el número 2010027830-002 del 1 de junio de 2010 (publicado en nuestra página web), al afirmar que: ‘(…) ‘este tipo de leasing [refiriéndose al leasing financiero] sólo puede ser desarrollado por las compañías de financiamiento comercial -hoy compañías de financiamiento- (artículo 12 de la Ley 35 de 1993 y 17 de la Ley 510 de 1999) y por los establecimientos bancarios (artículo 1º de la Ley 795 de 2003 y 26 de la Ley 1328 de 2009).

‘En consideración a lo anterior, ninguna persona diferente a las mencionadas puede realizar leasing financiero en Colombia, so pena de estar incurso en el ejercicio ilegal de una actividad propia de entidades vigiladas por este Organismo y ser sujeto de las medidas de que trata el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993).’ “Procede precisar que la Ley 35 de 1993 fue sustituida e incorporada al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al tenor de lo dispuesto en el artículo 339 de éste, y que las otras normas citadas modificaron algunos de sus artículos.

2. En consonancia con lo expuesto, resulta imperioso precisar que únicamente los establecimientos bancarios y las compañías de financiamiento se encuentran facultadas para realizar operaciones de leasing financiero. “Es así como, en el literal j) del artículo 24 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se autoriza a las compañías de financiamiento para realizar operaciones de leasing. “Los establecimientos bancarios se encuentran autorizados para adelantar operaciones de leasing financiero en virtud de lo consagrado en el artículo 26 de la Ley 1328 de 2009 (que adicionó el literal o) al artículo 7º del EOSF), según el cual, se establece lo siguiente, en relación con las facultades otorgadas a los establecimientos bancarios: “Realizar operaciones de leasing y arrendamiento sin opción de compra.”

3. En el concepto 2011075337-001 del 23 de noviembre de 2011, también disponible en la página web de la SFC, se encuentran precisiones al respecto, del cual traemos a colación los siguientes apartes, por encontrarlos

suficientemente ilustrativos al respecto: ‘(…) ‘Sobre el particular, sea lo primero señalar que como resultado de la expedición de la Ley 1328 de 2009 (mediante la cual se autorizó a los establecimientos bancarios la realización de operaciones de leasing y arrendamiento sin opción de compra), los Decretos 913 de 1993 y 1799 de 1994 fueron recopilados en el Decreto 2555 de 2010 en sus (artículos) 2.2.1.1.1 hasta el 2.2.1.1.4 y 2.2.1.2.1 al 2.2.1.2.5, normas que están ubicadas en los capítulos I (arrendamiento financiero o leasing) y II (otras operaciones) del Título 1 (operaciones autorizadas) del Libro 2, correspondiente a las “Normas Aplicables a las Compañías de Financiamiento”. ‘Si bien de la lectura y ubicación de las disposiciones del Decreto 2555 de 2010 regulatorias de las operaciones leasing parecería que ellas sólo aplicarían a las compañías de financiamiento –CF-, este Despacho estima que las mismas también se predican de los establecimientos bancarios, toda vez que tales instituciones financieras fueron facultadas para realizar estas operaciones leasing a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009. Una interpretación contraria, esto es, el que tales normas del Decreto 2555 solo son de exclusiva aplicación de las CF, en nuestra opinión, conllevaría a la aplicación diferenciada de dicho régimen dependiendo de la clase de establecimiento de crédito que las realice, tanto que podría señalarse que frente a los bancos no habría norma

alguna aplicable en tratándose de la realización del arrendamiento financiero y del leasing internacional, conclusión que a todas luces resultaría improcedente. (…) ‘De lo expuesto podemos concluir que la normatividad regulatoria de las operaciones de leasing, en sus distintas modalidades, es la consagrada en el Decreto 2555 de 2010, normatividad que se aplica indistintamente se trate de establecimientos bancarios o de compañías de financiamiento cuando actúen como arrendadores. (…)’

4. Adicionalmente, es importante considerar que, a las voces del artículo 2.2.1.2.2 del Decreto 2555 de 2010, las compañías de financiamiento se encuentran autorizadas para “participar, en calidad de copropietario con compañías de leasing extranjeras en operaciones de leasing internacional realizadas entre un locatario nacional y la compañía de leasing extranjera, hasta un quince por ciento (15%) del costo del bien”, y que “Las compañías de financiamiento podrán recibir de las sociedades de leasing extranjeras, bienes de leasing para ser entregados en calidad de subarrendamiento financiero, a personas domiciliadas o residentes en Colombia. En este evento, la compañía de financiamiento deberá estar expresamente autorizada por la sociedad de leasing extranjera para entregar el bien en subarriendo” (artículo 2.2.1.2.4 del Decreto 2555 de 2010).

5. En esa medida, cabe aclarar que las actividades que la ley autoriza a las compañías de financiamiento y a los establecimientos bancarios, se pueden desarrollar en virtud de la autorización impartida por la Superintendencia Financiera de Colombia, cumpliendo para ello la normatividad financiera y las instrucciones que expida esta

Autoridad, en desarrollo de las facultades previstas en los literales a y b del numeral 3 del artículo 326 del EOSF. “Para tales efectos, en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSFse encuentra establecido el procedimiento que deben observar las entidades que, conforme a dicho ordenamiento legal, deban quedar sometidas a la inspección y vigilancia de la SFC. La documentación e información requerida puede ser consultada en la página web: www.superfinanciera.gov.co siguiendo la ruta: Inicio > Interés del Vigilado > Trámites > Trámites que requieren autorización o aprobación de la SFC > 147 Constitución de Entidades Vigiladas.

6. No obstante lo anterior, es posible que una entidad financiera del exterior, pueda promover sus productos y servicios en Colombia, entre ellos el leasing financiero, siempre y cuando lo realice a través de una Oficina de Representación, para lo cual deberá adelantar los trámites correspondientes ante la SFC, conducentes a obtener la respectiva autorización, cumpliendo para el efecto el procedimiento y los requisitos previstos, entre otras normas, en la Parte 4 del Decreto 2555 de 2010 y en la Circular Básica Jurídica, Parte I, Título II, Capítulo II. (…)”.

(…).»