SFC - Fondos de pensiones. Aportes voluntarios. Deducciones CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Jorge id250002327000200900212 01

FONDOS DE PENSIONES, APORTES VOLUNTARIOS, DEDUCCIONES Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Jorge Octavio Ramirez Ramirez. Sentencia del 6 de noviembre de 2014. Radicado: 250002327000200900212 01 (19024) Síntesis: La prestación que se percibe en estos fondos es definida como el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad, que es independiente del régimen de seguridad social y de cualquier otro régimen pensional. Por esas razones, la deducción de los aportes voluntarios a los fondos de pensiones procede siempre que los mismos se efectúen en cumplimiento de un acuerdo celebrado con el fin de garantizar el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad. «(…)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014)

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: COMPAÑÍA DE PROFESIONALES DE BOLSA S.A.

COMISIONISTA DE BOLSA DEMANDADA: U.A.E. DIAN RADICADO: 250002327000200900212 01 (19024)

ASUNTO: IMPUESTO SOBRE LA RENTA F A L L O Por haber sido negada la ponencia inicial en la Sala del 4 de septiembre de 2014, se

procede a dictar sentencia en el proceso de la referencia, a fin de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que declaró la nulidad de los actos acusados. En la sentencia se dispuso: “1.DECLÁRASE INHIBIDA la Sala para pronunciarse sobre la nulidad del Requerimiento Especial No. 310632007000147 del 10 de agosto de 2007, por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. 2.DECLARÁSE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642008000040 del 23 de abril de 2008, así como de la Resolución Recurso de Reconsideración No. 900142 del 20 de mayo de 2009, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración.

3. A título de restablecimiento del derecho se reconoce que la sociedad COMPAÑÍA DE PROFESIONALES DE BOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA no está obligada a pagar suma adicional por concepto de renta por el año gravable 2005.

4. No se condena en costas ni agencias en derecho.

5. En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del sobrante o excedente de los gastos del proceso si a ello hubiere lugar. Déjese las constancias y anotaciones de rigor”.

1. ANTECEDENTES El 18 de abril de 2006, la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Comisionista de Bolsa, presentó la declaración del impuesto de renta y complementarios

correspondiente al año 2005, en la que solicitó como deducción, gastos operacionales correspondientes al Fondo de Pensiones Voluntarias Porvenir por la suma de $2.500.000.000, y registró un impuesto a cargo de $3.087.115.000. Mediante el Emplazamiento para corregir No. 310632006000026 del 12 de octubre de 2006, la Administración exhortó al contribuyente a corregir la declaración del impuesto de renta del año 2005, en el sentido de no incluir como deducción los pagos realizados al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, por considerar que esa erogación no cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 126-1 y 107 del Estatuto Tributario. El 10 de mayo de 2007, la sociedad presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2006, en la que incluyó ingresos brutos no operacionales en la suma de $2.500.000.000, correspondientes a la reversión, por el no cumplimiento de la condición del Fondo de Pensiones Voluntarias Porvenir S.A. Mediante el Requerimiento Especial No. 310632007000147 del 10 de agosto de 2007, la Administración propuso la modificación de la declaración de renta del año 2005 en el sentido de: i) Desconocer la deducción por gastos operacionales en la suma de $2.500.000.000, correspondientes a los pagos realizados al Fondo de Pensiones Voluntarias Porvenir. ii) Determinar el impuesto a cargo en $4.049.615.000 iii) Imponer sanción por inexactitud de $1.540.000.000. El 22 de noviembre de 2007, el contribuyente presentó respuesta al requerimiento

especial, en el que expuso sus motivos de inconformidad. Mediante la Liquidación Oficial de Revisión No. 310642008000040 del 23 de abril de 2008, la Administración modificó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2005 en los mismos términos propuestos en el requerimiento especial. Contra el anterior acto administrativo, la sociedad interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto por la Resolución No. 900142 del 20 de mayo de 2009, que confirmó el acto recurrido.

1. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Comisionista de Bolsa., solicitó: “1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Requerimiento Especial No. 310632007000147 del 10 de agosto de 2007. -Liquidación Oficial de Revisión No. 310642008000040 del 23 de abril de 2008. -Resolución Recurso de Reconsideración No. 900142 del 20 de mayo de 2009, notificada por edicto desfijado el día 19 de junio de 2009.

2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, restablecer en su derecho a la sociedad Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Comisionista de Bolsa., Nit. 800.019.807-2, disponiendo que el tratamiento dado a la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2005, está acorde con las disposiciones del Estatuto Tributario y que la actora no está obligada a pagar suma adicional por concepto de dicho impuesto ni sanción por inexactitud.

3. Condenar en costas procesales y agencias en derecho a la Nación, DIAN, tasándola conforme a las normas legales y en caso de ser necesario que la determinen peritos”.

Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo: Violación de los artículos 95-9 y 209 de la Constitución Política, 107, 126-1 y 683 del Estatuto Tributario, y de la Circular Externa No. 017 de 2006 de la Superintendencia Financiera. Requisitos de la deducción de contribuciones a fondos de pensiones El artículo 126-1 del Estatuto Tributario no condiciona la procedencia de la deducción de contribución a fondos de pensiones a que los aportes deban nominarse al momento de celebrar el plan de pensiones. Esa obligación solo se estableció a partir de la expedición de la Circular 17 de 2006. No obstante no existir dicha exigencia para el período gravable 2005, el 30 de diciembre de dicha anualidad, la sociedad remitió a Porvenir S.A. la relación de los beneficiarios del plan de pensiones constituido el 20 de diciembre de 2005. Ni en la ley ni en las directrices trazadas por la Superintendencia Financiera se exige que los fondos de pensiones no puedan estar sometidos a una condición. Por el contrario, permiten, que en el evento de que no se cumpla dicha exigencia el valor se reintegre al aportante del fondo. Esa circunstancia tampoco desconoce que la finalidad del fondo es la de aportar a la pensión de jubilación de los empleados, en tanto una vez cumplida la condición

establecida en el plan, los aportes son abonados en la cuenta individual de cada beneficiario. Inaplicabilidad del artículo 107 del Estatuto Tributario El legislador no condicionó la procedencia de esta erogación al cumplimiento de los requisitos generales previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, porque se trata de una deducción especial regulada en el artículo 126-1 ibídem, que solo exige como requisito que el beneficiario del aporte tenga vínculo laboral con el patrocinador y que la deducción se tome en el mismo año en que se efectúa el aporte. Reintegro de los aportes En el proceso se encuentra demostrado que el reintegro se realizó en el año 2006, como se verifica en el certificado del revisor fiscal de la sociedad y en la declaración de renta del año 2006. Teniendo en cuenta que los aportes al fondo fueron reintegrados a la sociedad en el año 2006, por cuanto no se cumplió la condición establecida en el plan de pensiones, lo procedente era llevarlo como ingreso bruto en la declaración de renta de dicho año, y no en la del 2005, como lo pretende la administración. Si se acepta la posición de la DIAN, a la compañía le correspondería corregir la declaración de renta del año 2005 y 2006. La primera, en el sentido de desconocer la deducción y pagar un mayor impuesto, y la segunda, para disminuir el valor a pagar y solicitar la devolución del pago en exceso. Es cierto que el artículo 126-1 del Estatuto Tributario indica que los valores reintegrados se deben llevar como renta líquida por recuperación de deducciones,

pero no es menos cierto que el formulario del año 2006 no trae tal renglón, razón por la cual los contribuyentes deben incluir dichas partidas como otros ingresos dentro de la depuración normal. Como tampoco se puede llevar al renglón de la renta líquida del ejercicio porque el sistema de declaración por medio electrónico no lo permite. Nadie está obligado a lo imposible, máxime cuando la imposibilidad deviene del propio Estado. Sanción por inexactitud La sociedad declaró la totalidad de la información tributaria relacionada con el impuesto de renta del año 2005. Por ello, no hay lugar a imponer la sanción por inexactitud sobre la base de haber solicitado una deducción inexistente. En todo caso, debe tenerse en cuenta que entre la Administración y el contribuyente se presenta una diferencia de criterios en cuanto a la interpretación del artículo 126-1 del Estatuto Tributario.

1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos: Para la procedencia de la deducción debe tenerse en cuenta las normas que regulan el régimen de seguridad social, por cuanto se trata de una contribución a fondos voluntarios de pensiones.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 12, 62 y 63 de la Ley 100 de 1993 y 173 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a estos fondos se les aplican las normas que regulan el régimen de ahorro individual, que ordenan que deben llevar el control de la retención en la fuente, lo que hace necesario que los aportes se practiquen nominalmente. A su vez, cuando el artículo 126-1 del Estatuto Tributario prevé que los aportes

obligatorios y los voluntarios no pueden exceder el 30% del ingreso del trabajador, exige la individualización de los beneficiarios. Si bien la sociedad estableció las condiciones que se requerían para establecer los beneficiarios de los aportes, no demostró la individualización de los partícipes, como lo exigen la Ley 100 de 1993 y la Circular 17 de 2006. El hecho de que los aportes fueron reintegrados a la sociedad, corrobora que estos no se radicaron en cabeza de los trabajadores y, por ello, resulta improcedente la deducción solicitada. Teniendo en cuenta que la sociedad incluyó en su declaración deducciones por aportes voluntarios a fondos de pensiones que no cumplen los presupuestos establecidos en la normativa tributaria y de seguridad social, debe mantenerse la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados. Además, en el presente caso no se configura una diferencia de criterios, sino el desconocimiento de las normas que regulan los aportes voluntarios de pensiones.

1. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante providencia del 27 de mayo de 2011, declaró la nulidad de los actos demandados, con fundamento en las siguientes consideraciones: El artículo 126-1 del Estatuto Tributario no exige que los aportes deban ser nominados al momento de celebrar el plan de pensiones. Esa obligación solo se estableció a partir de la expedición de la Circular 17 de 2006.

Lo que sí se exige es que los partícipes deben ser determinables al momento de la constitución del plan (Artículo 173 EOSF), requisito que fue cumplido por la sociedad

cuando remitió a Porvenir S.A. la identificación de los posibles beneficiarios del fondo. El plan se elaboró con un incentivo para obtener el crecimiento de la sociedad en un período determinado, lo cual es válido, en tanto se constituyó con una condición que guarda relación directa con la actividad productora de renta. En consecuencia, es procedente la deducción practicada por la sociedad por aportes a fondos de pensiones voluntarias de jubilación. En estas condiciones, la Sala queda liberada de estudiar los demás cargos de la demanda. No se emitirá un pronunciamiento sobre el requerimiento especial toda vez que se trata de un acto de trámite que no es demandable ante esta jurisdicción.

1. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: El documento con el que la sociedad pretende probar la determinación de los posibles beneficiarios, no constituye prueba idónea en tanto no está probado que el mismo hubiere sido radicado en la empresa Porvenir S.A.

Los artículos 126-1 del Estatuto Tributario y 59, 62 y 63 de la Ley 100 de 1993, y 173 del EOSF establecen que los aportes voluntarios a fondos de pensiones deben realizarse nominalmente. Por tanto, la Circular 17 de 2006 lo que hizo fue precisar un requisito que ya estaba establecido en la ley. La sentencia apelada no tuvo en cuenta que el condicionamiento impuesto por la sociedad en el plan de pensiones era irrealizable desde el punto de vista comercial, ni se refirió a la proporcionalidad como requisito de la deducibilidad.

La sociedad en el año gravable 2005 dedujo por concepto de contribuciones a fondos de pensiones un valor de $2.500.000.000, para de este modo disminuir la utilidad por dicho año gravable, restituyendo el valor al año siguiente, pero no como renta líquida, como lo ordena el parágrafo 2º del artículo 126-1 citado, sino como un ingreso gravado alegando la inexistencia de un renglón en el formulario para tal propósito, como si cada concepto requiriera un renglón específico.

1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión.

La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. El Ministerio Público rindió concepto en los siguientes términos: No es procedente la deducción por contribución a fondos de pensiones puesto que la sociedad impuso una condición que no permite concretar esas sumas como aporte realizado en el año 2005 para fines pensionales. Solo puede predicarse la deducción de un aporte que efectivamente se ha consumado, no de una suma de dinero respecto de la cual existe incertidumbre de su realización, precisamente, por depender de una condición que no se sabe si se cumplirá. Si bien la actora solicitó como deducción un aporte al fondo de pensiones sometido a una condición que no resulta válida, debe levantarse la sanción por inexactitud, por cuanto este no se trata de un hecho inexistente como el sancionado en el artículo 647 del Estatuto Tributario. En relación con el hecho de haber declarado en el año 2006 como ingresos el valor del aporte y no como renta líquida, no es procedente realizar un pronunciamiento por

cuanto en este caso se controvierte el año gravable 2005.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que declaró la nulidad de los actos demandados, por medio de los cuales se modificó el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la sociedad Compañía de Profesionales de Bolsa S.A.

Comisionista de Bolsa por el año gravable 2005.

1. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si en los términos del artículo 126-1 del Estatuto Tributario es procedente la deducción de los aportes innominados realizados al fondo de pensiones voluntarias por la sociedad en el año 2005.

Cabe advertir que sobre este aspecto la Sección se ha pronunciado, en el sentido que estos aportes son deducibles para el contribuyente, tal como pasa a exponerse1.

2. DEDUCCIÓN POR CONTRIBUCIONES A FONDOS INNOMINADOS DE PENSIONES DE JUBILACIÓN VOLUNTARIAS 2.1. El artículo 126-1, vigente para la época2, regula el tratamiento fiscal de los aportes que se efectúen a los fondos de pensiones y cesantías, en los siguientes

términos: “ARTICULO 126-1. DEDUCCIÓN DE CONTRIBUCIONES A FONDOS DE PENSIONES DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ Y FONDOS DE CESANTIAS. Modificado por el artículo 4º 1 Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 3 de julio de 2013, C.P. Dr. Hugo Fernando

Bastidas Bárcenas, expediente No. 17999, del 23 de enero de 2014, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 18389 y del 16 de octubre de 2014, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No. 18704. 2 El artículo 126-1 fue adicionado por el artículo 67 de la Ley 1111 de 2006 y modificado por el artículo 3 de la Ley 1607 de 2012. de la Ley 488 de 1998. Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del empleador a los fondos de pensiones serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen. El monto obligatorio de los aportes que haga el trabajador o el empleador al fondo de pensiones de jubilación o invalidez, no hará parte de la base para aplicar la retención en la fuente por salarios y será considerado como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. Los aportes voluntarios que haga el trabajador o el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 19873, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni

ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso anterior, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso. Los retiros de aportes voluntarios, provenientes de ingresos que se excluyeron de retención en la fuente, que se efectúen al sistema general de pensiones, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, o el pago de rendimientos o pensiones con cargo a tales fondos, constituyen un ingreso gravado para el aportante y estarán sometidos a retención en la fuente por parte de la respectiva sociedad administradora, si el retiro del aporte o rendimiento, o el pago de la pensión, se produce sin el cumplimiento del siguiente requisito de permanencia: Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de cinco (5) años, en los fondos o seguros enumerados en el inciso anterior del presente artículo, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social. Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este artículo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que éstos sean retirados sin el cumplimiento del requisito de permanencia antes señalado.

Los aportes a título de cesantía, realizados por los partícipes independientes, serán deducibles de la renta hasta la suma de cincuenta millones sesenta mil pesos ($50.060.000), sin que excedan de un doceavo del ingreso gravable del respectivo año. PARAGRAFO 1o. Los pagos de pensiones podrán tener las modalidades de renta vitalicia inmediata, retiro programado, retiro programado con renta vitalicia diferida, o cualquiera otra modalidad que apruebe la Superintendencia Bancaria; no obstante, los afiliados podrán, sin pensionarse, retirar total o parcialmente los aportes y rendimientos. Las pensiones que se paguen en cumplimiento del requisito de permanencia señalado en el presente artículo y los retiros, parciales o totales, de aportes y rendimientos, que cumplan dicho requisito de permanencia, estarán exentos del impuesto sobre la renta y complementarios. PARAGRAFO 2o. Constituye renta líquida para el empleador, la recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o períodos gravables, como deducción de la renta bruta por aportes voluntarios de éste a fondos de pensiones, así como los rendimientos que se hayan obtenido, cuando no haya lugar al pago de pensiones a cargo de dichos fondos y se restituyan los recursos al empleador”. (Negrilla y Subraya fuera de texto) 3 Esta norma establece el régimen jurídico de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez. Como se observa, la norma establece la deducción de los aportes obligatorios o voluntarios a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y cesantías que

realicen los empleadores. 2.2. Los Fondos de Pensiones de Jubilación e Invalidez a que se refiere el artículo 126-1 del Estatuto Tributario fueron creados por el Decreto 2513 de 30 de diciembre de 19874. Posteriormente, esa normativa fue incluida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –EOSFen el numeral 3º del artículo 168, en el que se define los fondos de pensiones como aquel “conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez”. En esa normativa se indica que mediante un Plan de pensiones se establece la obligación de contribuir a un fondo de jubilación e invalidez y el derecho de las personas, a cuyo favor se celebra, de percibir una prestación. A su vez, el EOSF dispone que los planes de pensión deben estipular5: a. Las condiciones de admisión de los partícipes; b. El monto del aporte de la patrocinadora y, si es del caso de los partícipes; c. Las reglas para el cálculo de las prestaciones y, si éstas son reajustables, los mecanismos de reajustes; d. Las condiciones para la pérdida de la calidad de partícipe; e. Los derechos del partícipe en caso de retiro del plan antes del cumplimiento de las condiciones previstas para tener derecho a las prestaciones establecidas en el mismo; f. Los demás derechos y obligaciones de los partícipes; g. Las reglas para trasladar los derechos consolidados del partícipe a otro plan; h. El fondo de pensiones a través del cual se desarrollará el plan de pensiones;

1. Las causas de terminación del plan y las reglas para su liquidación;

j. Las reglas para modificar el plan, y k. Las demás estipulaciones que determine la Superintendencia Bancaria. 2.3. La prestación que se percibe en estos fondos es definida como el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad6, que es independiente del régimen de seguridad social y de cualquier otro régimen pensional7. Por esas razones, la deducción de los aportes voluntarios a los fondos de pensiones procede siempre que los mismos se efectúen en cumplimiento de un acuerdo celebrado con el fin de garantizar el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad.

3. Caso concreto 3.1. En el caso en estudio, la sociedad Compañía de Profesionales de Bolsa S.A.

Comisionista de Bolsa suscribió el “Plan empresarial Innominado” con la aseguradora Porvenir S.A. En el referido plan se establecieron la naturaleza, características y requisitos de los aportes al fondo, en los siguientes términos8: 4 ARTICULO 2o. FONDO DE PENSIONES. Constituye un Fondo de Pensiones el conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos que son administrados por una compañía de seguros, una sociedad fiduciaria o un banco, a través de su sección fiduciaria, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez. 5 Numeral 4 Artículo 173 EOSF.

6 Numeral 1 Artículo 173 EOSF. 7 Numeral 3 Artículo 169 EOSF. 8 Fls 32-33, 36, 43 y 44 c.a.1 “Patrocinadoras. Son patrocinadoras las empresas, sociedades, sindicatos, asociaciones, gremios que participan en la creación o desarrollo del Plan en calidad de aportantes. Partícipes. Son partícipes aquellas personas naturales que la entidad patrocinadora indique expresamente y tengan la calidad de trabajadores, servidores o miembros de la misma; (…) Prestaciones. (…) consisten en el pago de un capital o de una renta temporal o vitalicia, por causa de vejez, invalidez, viudez u orfandad.(…) Beneficiarios del plan empresarial innominado constituido por la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. en el fondo de pensiones voluntarias Porvenir, al cierre del año 2005: • Los beneficiarios serán los promotores de negocios, promotores comerciales y los representantes legales comerciales de la compañía. Condiciones para beneficiarse de los aportes al plan empresarial innominado constituido por la Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. en el fondo de pensiones voluntarias porvenir al cierre del año 2005: a) Cumplir las metas comerciales al cierre del primer trimestre del año 2006. b) Los ingresos totales del primer trimestre deberán superar la suma de veintiún mil millones de pesos”. 3.2. Como se observa, la sociedad realizó los aportes voluntarios en cumplimiento de un plan de pensiones innominado que tiene por objeto otorgar a sus trabajadores una prestación por jubilación, viudez u orfandad consistente en el pago de un capital,

siempre que cumplan los requisitos y condiciones establecidos en ese acuerdo. 3.3. El carácter innominado del plan de pensiones no hace improcedente la deducción, puesto que para el año 2005, no se exigía al contribuyente que al momento de la constitución del plan empresarial individualizara a los partícipes del mismo, sino únicamente que determinara quiénes podían tener esa calidad. Como lo dijo la Sala9 “a partir de la expedición de la Circular 017 de 2006 de la Superintendencia Financiera surgió la obligación de los patrocinadores de individualizar e identificar a las personas naturales beneficiarias de los aportes que realicen a fondos de pensiones voluntarias, al momento de constituir el plan de pensiones”. Por eso, la sociedad solo tenía la obligación de determinar en el plan quiénes podían ser los partícipes, como en efecto lo hizo, al estipular que eran aquellas personas que tuvieran la calidad de trabajadores de Compañía de Profesionales de Bolsa S.A. Comisionista de Bolsa. Con todo, debe tenerse en cuenta que con ocasión de la prueba de oficio decretada por el Tribunal10, la empresa Porvenir S.A. allegó el escrito del 30 de diciembre que le fue remitido por el contribuyente contentivo del listado de los beneficiarios del plan empresarial11. 3.4. En cuanto a las condiciones estipuladas en el plan para obtener la calidad de beneficiario, debe tenerse en cuenta que conforme con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 173 del EOSF12, los empleadores están facultados para establecer en el 9 Sentencia del 23 de enero de 2014, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 18389

10 273 c.p. 11 Fls 316 y 329 c.p. 12 “4. Contenido del plan. En todo plan de pensiones de jubilación e invalidez deberá estipularse: a. Las condiciones de admisión de los partícipes; plan las condiciones de ingreso, de obtención y, pérdida del beneficio. Por tanto, no existe restricción alguna para condicionar la prestación al cumplimiento de metas laborales. La Sala ha señalado que el hecho de que la prestación se encuentre condicionada, no desdice la naturaleza del fondo ni de los aportes, porque solo se trata de un requisito que permite que las prestaciones se consoliden en cabeza de los empleados, por lo que no interfiere con la finalidad del fondo de pensiones, que consiste, en que el trabajador se beneficie con los aportes cuando se jubile13. Es por eso que no resulta procedente que la Administración desconozca la deducción bajo el argumento de que el contribuyente condicionó la prestación a una meta irrealizable desde el punto de vista comercial y que no tenía cumplimiento en el año 2005. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el establecimiento de metas laborales es un asunto que concierne a la sociedad y, que la normativa que regula los planes de pensiones no exige que las condiciones para obtener la prestación deban concretarse en el mismo año en que se realizan los aportes al fondo, por el contrario, permiten que sean los patrocinadores los que establezcan dichas circunstancias14. A su vez, no puede perderse de vista que lo que se exige para efectos de la procedencia de la deducción es que esta se declare en el mismo año en que el aporte se realiza al fondo de pensiones, y no, que la prestación se entregue en ese

misma vigencia a los beneficiarios. 3.5. Ahora bien, el hecho de que los aportes hubieren sido recuperados por la empresa en el año 2006, no hace improcedente la deducción, puesto que el artículo 126-1 del Estatuto Tributario permite al patrocinador del fondo recuperar las sumas depositadas, y para evitar un menoscabo en la base gravable del impuesto de renta, ordena que las cantidades concedidas en deducción constituyan renta líquida gravable. De esta forma, es claro que la deducción de la renta del empleador por aportes voluntarios a fondos de pensiones opera de manera independiente del abono en cuenta del beneficiario o de la consolidación del derecho pensional del trabajador, ya que si los recursos retornan al empleador, éste debe incluirlos en el período que los recupere como ingresos gravados15. Ahora,