SFC - Fondos de pensiones voluntarias. Inaplicabilidad del régimen de insolvencia Concepto 2014078900-005 del 27 de octubre de 2014 id2014078900

FONDOS DE PENSIONES VOLUNTARIAS, INAPLICABILIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA Concepto 2014078900-005 del 27 de octubre de 2014

Síntesis: Tratándose de un mecanismo de inversión cuyos recursos tienen como finalidad específica el reconocimiento de las prestaciones que se señalen en los respectivos planes de pensiones, los fondos voluntarios de pensiones difieren de la definición que se hace en el artículo 1º del Decreto 1038 de 2009 en relación con los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales por tanto, no pueden ser sujetos del régimen de insolvencia que contempla la Ley 1116 de 2006. «(…) comunicación en la que realiza algunas consideraciones sobre los fondos de pensiones voluntarios y la Ley 1116 de 2006 y formula los siguientes interrogantes: “(i) ¿En caso de la insolvencia de un fondo de pensiones voluntarias, resulta aplicable el proceso previsto en el artículo 2 de la Ley 1116 de 2006 por tratarse de ‘bienes destinados a producir el crecimiento y la creación de valor a través de la circulación de los activos?

(ii) En el caso en que se determine que la insolvencia de un fondo de pensiones voluntarias se rige por lo previsto en la Ley 1116 de 2006, ¿Qué sucede con las operaciones de derivados en las que actué (sic) como contraparte el fondo de pensiones voluntarias? ¿Resulta aplicable lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1328 de 2009? (iii) En el evento en que una sociedad administradora de fondos de pensiones voluntarias entre en un proceso de insolvencia, y no sea posible hacer la cesión del respectivo fondo de pensiones voluntarias

a otro administrador legalmente habilitado, debe necesariamente procederse a la liquidación del fondo? ¿existe alguna alternativa adicional?” Sobre el particular encontramos oportunos los siguientes comentarios: Tal y como se define en el numeral 3º del artículo 168 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, un fondo de pensiones voluntarios “Constituye un fondo de pensiones el conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez”, tales recursos se administran a través de portafolios de inversión que seleccionan los afiliados y que difieren en cuanto a niveles de riesgo y rentabilidad. Conforme con el numeral 5º del artículo 168 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, “Los fondos de pensiones son patrimonios autónomos y, en consecuencia, sólo responderán por las prestaciones derivadas de los planes correspondientes sin quedar vinculados por las obligaciones de la sociedad administradora y sin que los bienes que los componen formen parte de la masa de la quiebra de dicha sociedad en los términos del numeral 8º del artículo 1962 del Código de Comercio”. Tratándose de un mecanismo de inversión cuyos recursos tienen como finalidad específica el reconocimiento de las prestaciones que se señalen en los respectivos planes de pensiones, los fondos voluntarios de pensiones difieren de la definición que se hace en el artículo 1º del Decreto 1038 de 2009 en relación con los patrimonios autónomos afectos a actividades empresariales, según el cual estos “tienen por objeto principal adelantar en forma organizada la administración o custodia de

bienes destinados a procesos de producción, transformación, circulación o prestación de servicios”. En este orden de ideas y respecto de su primer interrogante procede anotar que los fondos de pensiones voluntarias al no ostentar las características de que trata el Decreto 1038 de 2009, no pueden ser sujetos del régimen de insolvencia que contempla la Ley 1116 de 2006. De igual manera, partiendo del mismo sustento argumentativo y teniendo en cuenta la estructura condicionada de su interrogante, al no ser aplicable el régimen de insolvencia que contempla la Ley 1116 de 2006, no procede emitir concepto alguno sobre los cuestionamientos esgrimidos en el punto (ii) de su consulta. Por último, en lo relacionado con los eventos en los que procede la cesión de un fondo de pensiones y la liquidación de los mismos, conviene recordar lo dispuesto por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes, así: El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en su artículo 167 contempla los eventos en los cuales procede la cesión de los fondos de pensiones y cesantías, y en su artículo 175, numeral 3º, discrimina los eventos en los cuales procede su disolución y liquidación. “Artículo 167º. Disposiciones Relativas a la Cesión de Fondos Administrados.

1. Cesión de fondos administrados. Las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantía, por decisión de su Junta Directiva, podrán ceder los fondos por ellas administrados a otra entidad de igual naturaleza, en los términos señalados en los numerales siguientes.

Del mismo modo, la Superintendencia Bancaria, previo concepto del Consejo Asesor de

la misma, podrá ordenar la cesión de los fondos de cesantía como consecuencia de la toma de posesión de una de tales entidades o como medida preventiva de la misma. La Superintendencia Bancaria podrá ordenar que se efectúe la cesión a la entidad que designe el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras con base en criterios de capacidad patrimonial y rentabilidad. Parágrafo.- La cesión voluntaria de fondos de cesantía, a que se refiere este artículo, deberá efectuarse, previa aprobación de la Superintendencia Bancaria, en los términos y condiciones que ésta establezca.

2. Incorporación del cedido. El fondo de cesantía cedido de conformidad con lo previsto en el numeral anterior se incorporará al administrado por la sociedad cesionaria, la cual efectuará la reliquidación de todas las cuentas del fondo cedido con base en el valor de las unidades del fondo de cesantía por ella administrado.

3. Notificación de la cesión. La cesión de un fondo de cesantía será informada por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantía cedente a todos sus afiliados, mediante la publicación, en un diario de amplia circulación nacional, de un aviso en el cual se indique, a lo menos, la sociedad a la cual se efectuará la cesión, la fecha prevista para la misma y la fecha de la orden impartida por la Superintendencia Bancaria, cuando sea del caso.

Tal aviso será publicado en dos ocasiones, con un intervalo no inferior a cinco (5) días hábiles, ni superior a quince (15) días hábiles. La primera publicación deberá efectuarse dentro de los tres (3) días hábiles inmediatamente siguientes a la sesión de la Junta

Directiva en la cual se haya aprobado la cesión o siguientes a la recepción de la orden de cesión impartida por la Superintendencia Bancaria.

4. Inoponibilidad de los afiliados a la cesión. Las personas afiliadas al fondo de cesantía objeto de cesión no podrán oponerse a la medida. Lo anterior sin perjuicio de su facultad de solicitar el traslado del valor de sus unidades a otro fondo de cesantía, tan pronto se haya efectuado la cesión.

5. Programa de ajuste por exceso en el margen de solvencia. En aquellos casos en los cuales, en virtud de la cesión de un fondo de cesantía resulte excedido el margen de solvencia de la entidad cesionaria, ésta acordará inmediatamente con la Superintendencia Bancaria un programa de ajuste a dicho margen (…) Artículo 175º.- Disposiciones Relativas a la Intervención, Disolución, Liquidación o Quiebra de los Fondos de Pensiones y de las Sociedades que los Administran.

1. Intervención administrativa de la administradora o la depositaria al fondo de pensiones. En caso de intervención administrativa de la sociedad administradora o de la depositaria, la Superintendencia Bancaria, previo concepto de la comisión de control del fondo, podrá disponer que el fondo o los valores que lo integran sean entregados a otra sociedad administradora o depositaria.

Si se presentan las causales de intervención administrativa previstas por la ley únicamente respecto de la administración de un fondo de pensiones, la Superintendencia Bancaria podrá limitar su intervención a dicho fondo y disponer, cuando sea del caso y previo concepto de la comisión de control, que el mismo se entregue a otra sociedad administradora.

2. Concordato, concurso, quiebra o liquidación de la entidad patrocinadora. En caso de

concordato, concurso, quiebra o liquidación de la entidad patrocinadora o de alguna de ellas cuando sean varias, los pasivos para con los fondos de pensiones de jubilación e invalidez estarán sometidos al régimen de los pasivos laborales. Los planes de pensiones deberán establecer los derechos de los partícipes en los casos de quiebra, liquidación o mora de la entidad patrocinadora en el pago de sus aportes.

3. Disolución y liquidación del fondo de pensiones. Los fondos de pensiones de jubilación e invalidez se disolverán y liquidarán en los siguientes casos:

a. Los que establezca el reglamento; b. Cuando la sociedad administradora sea objeto de liquidación y en un plazo de un año no se haya designado la entidad que haya de reemplazarla, y c. Cuando en los eventos previstos en las letras a y b del numeral 5 del artículo 169 del presente Estatuto, en un plazo de dos (2) años no se haya designado la entidad que ha de reemplazar a la sociedad administradora. Para liquidar un fondo de pensiones de jubilación e invalidez la Superintendencia Bancaria podrá exigir que por la sociedad administradora se constituyan las garantías necesarias para responder las prestaciones causadas.” Precisado lo anterior y de cara a su último interrogante, procede anotar que en los eventos en los que no sea posible llevar a cabo la cesión del fondo, de acuerdo con lo dispuesto normativamente, procedería la liquidación del mismo. (…).»