SFC - Fondos de pensiones voluntarias. Inembargabilidad. Tratamiento tributario de aportes Concepto Nº 96022778-1. Mayo 16 de 1997. id96022778

FONDOS DE PENSIONES VOLUNTARIAS, INEMBARGABILlDAD, TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE APORTES Concepto Nº 96022778-1. Mayo 16 de 1997.

SÍNTESIS: Inembargabilidad y tratamiento tributario de los recursos y prestaciones administrados por los regímenes que conforman el sistema general de pensiones. [§ 0149] EXTRACTOS.-«(...) el régimen jurídico de los fondos voluntarios de pensiones se encuentra contenido en el Decreto 2513 de 1987, incorporado al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a partir de los artículos 168 y siguientes. En atención a la especial naturaleza de los fondos regulados, tales disposiciones son autónomas e independientes de los fondos de pensiones obligatorias de que trata la Ley l00 de 1993, con excepción de lo dispuesto en materia tributaria e inembargabilidad de recursos. En ese sentido, este Despacho examinará a continuación los criterios de interpretación que fundamentan la conclusión anterior en relación con esas dos materias.

En efecto, los artículos 134 y 135 de la Ley 100 de 1993 establecen, en su orden, las reglas sobre inembargabilidad y tratamiento tributario aplicables a los recursos y prestaciones administrados por los regímenes que conforman el sistema general de pensiones. Sin embargo, el artículo 135 en su parágrafo 2 hace extensivo a los fondos de pensiones voluntarias las reglas contenidas en los artículos 134 y en el mismo 135, al señalar que "(...) las disposiciones a que se refiere el presente artículo y el artículo anterior, serán aplicables, en lo pertinente, a los fondos de pensiones de que trata el

Decreto 2513 de 1987 y a los seguros privados de pensiones". Teniendo en cuenta que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contiene reglas en cuanto a la inembargabilidad de los recursos de los fondos de pensiones, así como de las prestaciones y que a su vez el artículo 134 de la Ley 100 de 1993 hace lo propio, pero regulando el tema de manera diferente, se impone el análisis de la remisión contenida en el artículo 135 ibídem. Al señalar la Ley 100 que se aplicarán, en lo pertinente, las reglas que ella establece en sus artículos 134 y 135 en relación con los fondos voluntarios, significa en primer término que el intérprete debe analizar la naturaleza y características de esta clase de fondos para determinar la aplicación de la nueva normatividad (...). En ese mismo orden de ideas, los numerales 1°, 2° y 4° de artículo 135 ibídem, que regula el tratamiento tributario, así como los numerales 1° y2° de la misma disposición en los cuales se regula el tratamiento de exención sobre el impuesto a las ventas, tampoco serían aplicables a los fondos voluntarios por referirse específicamente a las entidades y no a los recursos de los fondos. No sucede lo propio con el último inciso de ese artículo en el cual se hace una exención de carácter general al Sistema General de Pensiones en relación con el impuesto de timbre. En lo pertinente, significa, entonces, en un primer análisis, la correspondencia que debe existir entre la norma que señala una consecuencia jurídica, en este caso los artículos 134 y 135 de la Ley 100, y las características de la institución jurídica a la cual

se extiende su aplicación, en este evento, los fondos voluntarios de pensiones. La pertinencia va referida a que las reglas puedan aplicarse porque se trata de materias en las cuales cabe la aplicación de esa consecuencia jurídica señalada en las primeras. Sin embargo, la pertinencia en la aplicación de la normatividad contenida en la Ley 100 implica un análisis más detallado, en la medida en que existen disposiciones que regulan la misma materia tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como en aquélla, pero señalan consecuencias jurídicas diferentes. Así pues, en el entendido de que la ley debe tener eficacia, es necesario aclarar que la Ley 100 debe preferirse en su aplicación a las normas contenidas en el Estatuto citado, precisamente porque ese fue el mandato del legislador, según lo dispuesto en su artículo 135, parágrafo 2°. A esta conclusión debe llegarse a partir de las reglas de interpretación señaladas en la Ley 153 de 1887, (...) establece: (...). Tenemos, entonces, tres elementos que nos permiten interpretar las normas bajo examen. La pertinencia referida a la correspondencia entre las materias que se regulan, la existencia de ley posterior que regula la misma materia a la que la disposición anterior se refería y la incompatibilidad de la primera norma con la posterior. En tal virtud, la aplicación extensiva ordenada por la Ley 100 viene a derogar en forma tácita las normas existentes en el Estatuto Orgánico, en punto a las materias regladas en los artículos 134 y 135 de la primera. Una interpretación contraria a la expuesta conduciría a concluir que las normas

previstas en la Ley 100 no tendrían aplicación, puesto que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero regula el tema de la inembargabilidad de los recursos y prestaciones de los fondos voluntarios en forma especial, pero, se reitera, el mandato de la Ley 100 como norma posterior que viene a regular la materia impone su aplicación sobre la anterior. En apoyo de esta interpretación, resulta elemental señalar que las normas que se han examinado gozan de la misma jerarquía, ya que el Decreto 2513 de 1987 se expidió por el Presidente de la República bajo la Constitución de 1886, en cuya vigencia tenía plenas facultades de intervención sobre el ahorro privado. (…). 1.1. Tratamiento tributario. Respecto del tratamiento tributario de los recursos de los fondos de pensiones voluntarias, no se presenta ninguna dificultad práctica debido a que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no contiene disposiciones sobre el tema. De otra parte, el inciso segundo del numeral 3° del artículo 169 del citado Estatuto, prevé que "las prestaciones percibidas en virtud del plan son independientes del régimen de seguridad social y de cualquier otro régimen pensional. En consecuencia, salvo lo dispuesto en materia tributaria, no les serán aplicables las reglas previstas para pensiones de jubilación, vejez o invalidez". I.2. lnembargabilidad. (...) este despacho estima conveniente diferenciar entre aportes o cotizaciones realizados a los fondos de pensiones y las prestaciones que se deriven de ellos. 1.2.1. Aportes o cotizaciones.

El penúltimo inciso del numeral 5° del artículo 168 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prevé que no podrán ser embargados por los acreedores de la entidad patrocinadora, de los partícipes o de los beneficiarios, los bienes que forman el fondo de pensiones, los cuales resultan de los aportes de los partícipes y patrocinadores y sus rendimientos, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3° del mismo artículo. A su turno, el tratamiento otorgado a las cotizaciones voluntarias por parte del parágrafo del artículo 134 de la Ley 100 de 1993 se resume en que éstas y sus rendimientos financieros “(...) sólo gozarán de los mismos beneficios que la ley concede a las cuentas de ahorro en UPAC, en términos de inembargabilidad”. Como puede observarse, la normatividad contenida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero prevé un régimen de inembargabilidad total de los aportes realizados a los fondos de pensiones voluntarias, debido a que no establece ninguna limitante, en tanto que la Ley 100 señala para las cotizaciones voluntarias el beneficio de la inembargabilidad en lo que no exceda del monto legalmente señalado para las cuentas de ahorro en UPAC. Al respecto, la conclusión que se impone de conformidad con los criterios de interpretación expuestos en la parte introductoria de la presente comunicación, es que la Ley 100 derogó tácitamente lo dispuesto en este punto por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En consecuencia, los aportes que se realicen a los fondos de pensiones voluntarias sólo gozarán del beneficio de inembargabilidad en la misma cuantía que la ley señale

para las cuentas de ahorro en UPAC, si además se considera que los aportes que se realicen a estos últimos fondos tienen la misma naturaleza que las cotizaciones voluntarias que pueden efectuarse a los fondos de pensiones regulados por la Ley 100 de 1993. 1.2.2. Pensiones y/o prestaciones. El numeral 5° el artículo 168 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece que los acreedores de los beneficiarios sólo podrán embargar las prestaciones provenientes de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez en la cuantía que exceda de "(...) ocho (8) salarios mínimos en el período por el cual se hace el pago de la prestación" (art. 169, numo 4°), salvo cuando se trate de alimentos debidos por ley, caso en el cual dichas prestaciones serán embargables. Por su parte, el artículo 134 de la Ley 100 dispone: "Son inembargables:

5. Las pensiones y demás prestaciones que reconoce esta ley, cualquiera que sea su cuantía, salvo que se trate de embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas, de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia ".

Es indiscutible que tratándose de alimentos debidos por la ley pueden embargarse las pensiones provenientes tanto de fondos de pensiones voluntarias como obligatorias, en la medida y condiciones que las disposiciones vigentes lo indiquen. Adicionalmente, la Ley 100 incluyó la posibilidad de embargar dichas prestaciones por créditos constituidos a favor de cooperativas. (...). Como conclusión puede manifestarse, que tratándose del régimen de

inembargabilidad aplicable a las pensiones y/o prestaciones provenientes de los fondos de pensiones voluntarias, prevalece lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, atendiendo lo expuesto en el numeral 10 de la presente comunicación, a lo cual nos remitimos. Por tal razón, la cuantía de ocho salarios mínimos señalada en el Estatuto Orgánico como monto inembargable fue derogada y en su lugar debe aplicarse el principio de inembargabilidad general dispuesto por la Ley 100, salvo frente a los casos de embargo por concepto de alimentos debidos por ley o créditos a favor de cooperativas. 2. ¿El valor que supere el monto inembargable puede ser pignorado por los afiliados en garantía de préstamos que le sean otorgados a los afiliados a dicho fondo? Teniendo en cuenta que los depósitos en fondos de pensiones voluntarias se constituyen para el afiliado en sumas de dinero a la vista, es importante recordar que esta Superintendencia ya se ha manifestado sobre la pignoración de sumas de dinero en los siguientes términos: "2. Viabilidad de gravar con prenda sumas de dinero. A este respecto, la Superintendencia Bancaria se ha pronunciado en el sentido de no participar de la posición que califica el contrato por el cual se entrega una suma de dinero en seguridad de un crédito como un derecho real de prenda, considerando que la declaración contenida en el artículo 1200 del Código de Comercio, si bien se refiere a toda clase muebles como bienes susceptibles de soportar tal gravamen, ella debe armonizarse con otras disposiciones del mismo código, veámoslo: Bien es sabido que la calificación que los contratantes le den a un convenio no

determina la clase de negocio celebrado, pues el solo hecho de darle un nombre no supone que su naturaleza jurídica responda a aquella de la denominación acogida. Los contratos no son más que el resultado de las estipulaciones de las partes, de manera que si las mismas presentan los elementos vitales de un contrato reglamentado en la ley, el negocio celebrado deberá incluirse dentro de la categoría contractual establecida, obviamente con el contenido, efectos, duración y modalidades que las partes acuerden, siempre que tales previsiones respeten las restricciones impuestas por el legislador; pero si nada o muy poco se determina por los contratantes, las reglas que lo regirán serán aquellas previstas para el tipo negocial respectivo. De ahí que el artículo 1501 del Código Civil disponga que en cada contrato han de distinguirse las cosas que son de su esencia, de su naturaleza y las puramente accidentales. Como de la esencia concibe tal articulo 'aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente '; como de la naturaleza, por su parte, determina aquellas 'que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial'; por último, considera accidentales aquellas cosas 'que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales’. Así, aunque por virtud de la autonomía de la voluntad las partes pueden celebrar el contrato que les plazca y atribuirle el contenido y efectos que a bien tengan, salvo ciertas limitaciones creadas por motivos de interés público o social, para que la

voluntad sea suficiente deberán incluir las cosas que son de su esencia, es decir, aquellas que identifican el contrato, que lo individualizan de los demás, que son indispensables para que se forme, sin que puedan omitirlas suprimirlas o variarlas, so pena de que su acuerdo no produzca efecto alguno o degenere en un contrato diferente. Lo dicho permite también afirmar que si el legislador ha denominado y reglamentado algunas categorías contractuales, tales como la prenda, el depósito, la compraventa y, en fin, otra gran variedad de negocios, cuando los elementos esenciales de un determinado tipo se pacten en un contrato, su naturaleza jurídica será aquella que la ley establece con los efectos específicos propios que se le asignen, sin importar el nombre o denominación que las partes le otorguen. Podrán pues existir contratos similares a otros, o convenios que sean el fruto de la reunión de dos o más categorías contractuales, o acuerdos que no tengan una reglamentación en la ley, es decir, innominados, pero no podrán existir dos o más contratos cuyos caracteres esenciales previstos en la ley sean los mismos, o proponerse la coincidencia entre los elementos de la esencia de un contrato nominado con los de uno innominado, debiéndose convenir en estos casos que se habrá errado entonces en la denominación atribuida al negocio celebrado. Todo lo anterior tiene como propósito demostrar que la llamada "pignoración o prenda de dinero" no constituye una prenda, vale decir, no califica dentro del tipo contractual contemplado en el artículo 1200 del Código de Comercio, aunque éste autorice gravar

con prenda toda clase de bienes muebles, clasificación dentro de la cual se comprende el dinero, pues los elementos esenciales de la "prenda sobre dinero" son los mismos del depósito en garantía, figura consagrada en el artículo 1173 de la misma codificación, por lo que, de consiguiente, el contrato será aquel que la In determina que es, atendiendo las cláusulas en él consignadas, y no el que las partes nombran. Recordemos entonces los elementos esenciales que el Código de Comercio propone para el contrato de prenda y para el contrato de depósito en garantía, para así fundamentar tal aserto: Son de la esencia de la prenda el bien mueble y la obligación que con él se garantiza, la que la ley admite puede ser futura, porque la prenda es el contrato por el cual un bien mueble se grava para la seguridad de un crédito. Si el bien no es mueble sino un inmueble, podrá haber hipoteca más no prenda. A su turno, si de lo que se trata no es de asegurar el cumplimiento de una obligación, tampoco habrá prenda; en este evento el contrato no producirá ningún efecto o degenerará en otro distinto, de acuerdo con las circunstancias del caso, como cuando se entrega un bien para permitir la retractación de un acuerdo, supuesto en el cual podría estarse frente al pacto de arras (C. Co., arto 866). Por su parte, los elementos esenciales del depósito en garantía no son otros que el dinero y la obligación que con él se garantiza, ya se trate de obligaciones presentes o futuras, porque el depósito en garantía es el contrato por el cual se afecta una suma de dinero al cumplimiento de una obligación, con el fin de asegurarla" (Superbancaria,

Conc. 90017335-3, oct. 3/90). De acuerdo con lo transcrito, si el bien mueble que se grava para asegurar una obligación es una suma de dinero, como en el caso de los valores aportados a los fondos de pensiones voluntarias, aun cuando las partes le concedan la denominación de pignoración a tal negocio, el mismo no podrá ser sino un depósito en garantía y sus efectos serán aquellos que se prevean en las disposiciones legales pertinentes, esto es, los consagrados en el artículo 1173 del Código de Comercio. Hechas las anteriores precisiones, este Despacho encuentra viable que un afiliado a un fondo de pensiones voluntarias otorgue como garantía de sus obligaciones crediticias, los recursos depositados en el respectivo fondo en el monto que exceda el límite de inembargabilidad dispuesto en el parágrafo del artículo 134 de la Ley 100 de 1993».