SFC - Fondos de pensiones y cesantías. Democratización accionaria Concepto No. 2003009766-4. Marzo 6 de 2003 id2003009766

Doctrinas y Conceptos Financieros 2003 Fondos de Pensiones y Cesantías / Democratización Accionaria Concepto No. 2003009766-4. Marzo 6 de 2003.

Síntesis: Los fondos que participen en procesos de enajenación de la propiedad accionaria estatal están sometidos a los límites establecidos en las disposiciones que les aplican. [§ 046] «(…) solicita nuestro concepto encaminado a que se determine si, con fundamento en el artículo 3° de la Ley 226 de 1995, los fondos de pensiones voluntarias son o no destinatarios de las condiciones especiales que se establezcan dentro de los procesos de democratización de la propiedad accionaria de entidades estatales; resultan procedentes los siguientes comentarios.

El artículo 3° de la Ley 226 de 1995 establece: "Artículo 3°. Preferencia. Para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, se otorgarán condiciones especiales a los sectores indicados en el siguiente inciso, encaminadas a facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo al artículo 604 constitucional. Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los extrabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o exempleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores;

los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión; los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa". Como se puede apreciar de la disposición transcrita, es claro que la enumeración en ella contenida tiene el carácter de taxativa, valga decir que si bien en principio todas las personas, tanto naturales como jurídicas, tienen la posibilidad de acceder a la propiedad accionaria que el Estado enajene1, solamente pueden beneficiarse de condiciones especiales quienes ostenten alguna de las calidades señaladas en el inciso segundo de la misma disposición. Ahora bien, en cuanto a la mención de "los fondos de cesantías y de pensiones", como destinatarios de las condiciones especiales en los procesos de democratización accionaria de entidades estatales, si bien es cierto que no existe duda acerca de a cuáles alude cuando menciona los "fondos de cesantías", es decir a los que se constituyan en desarrollo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no ocurre lo mismo con la mención de los fondos "de pensiones" pues, como veremos a continuación, ellos pueden corresponder tanto a los fondos obligatorios de pensiones como a los comúnmente denominados fondos voluntarios de pensiones. En este sentido, como quiera que la mención que la norma hace a los "fondos de (...) pensiones" corresponde a una mención de carácter general, en nuestro criterio ha de entenderse que comprende, de un lado, los creados en virtud de la Ley 100 de 19932, es decir los fondos de pensiones obligatorias y, de otro, los que tienen su origen en el Decreto Ley 2513 de 19873, es decir los denominados fondos de

pensiones de jubilación e invalidez, actualmente regulados por lo establecido en el artículo 168 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Lo anterior por cuanto es principio de hermenéutica que donde el legislador no distingue, no le es permitido al intérprete hacerlo, razón por la cual es claro que la alusión general a "fondos (...) de pensiones" comprende tanto los fondos obligatorios de pensiones como los voluntarios, lo que significa que en principio ambos son destinatarios de las condiciones especiales que se mencionan en el artículo 11 de la Ley 226 de 1995. No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta que el artículo 14 de la Ley 226 de 1995 establece que "el programa de enajenación que para cada caso expida el Gobierno dispondrá las medidas correspondientes ...[31/12/23, 1:36:22 p. m.] para evitar las conductas que atenten contra los principios generales de esta ley (...)" (se resalta), resulta conveniente hacer unos breves comentarios sobre el origen y naturaleza de los procesos de democratización de la propiedad accionaria del Estado, en orden a comprender mejor el alcance de tal proceso y de sus condiciones especiales. En este orden de ideas, resulta necesario recordar que, como se lee en su encabezado, mediante la Ley 226 de 1995 se "(...) desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones". Por su parte, el referido artículo de la Carta Magna indica: "ARTÍCULO 60. El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia." Refiriéndose a este artículo, la H. Corte Constitucional afirmó: "La Constitución de 1991, al consagrar un Estado Social de Derecho (CP art. 1º), reafirma la función social de la propiedad (CP art. 58). El principio que obliga a facilitar su democratización, busca promocionar que ciertos grupos tengan acceso a ésta utilizando mecanismos como la consagración de un derecho preferencial, en favor de los trabajadores y organizaciones solidarias de sus empresas. En este sentido, puede constatarse que el artículo 57 la Carta estipula que la ley podrá establecer los estímulos y los medios para que los trabajadores participen en la gestión de las empresas. Por su parte el artículo 58 superior ordena al Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad mientras que el inciso primero del artículo 60 ordena la promoción del ácceso a la propiedad. La regla prevista por el inciso segundo del artículo 60 es entonces claramente una expresión de esos principios constitucionales. En efecto, el Constituyente consideró conveniente asegurar condiciones económicas y jurídicas especiales en favor de (...) los trabajadores y organizaciones solidarias, con el objeto de igualar sus condiciones a través de una regla promocional específica, frente a otros sectores económicos, que por sus especiales características, pudieran tener un más fácil acceso para adquirir esa propiedad. El propósito con esta norma consiste entonces en dar fuerza a varios de los fines específicos del

Estado Social de Derecho: la función social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promoción del acceso a la propiedad y el estímulo de los trabajadores para que participen en las empresas

(CP artículos. 1º, 57, 58 y 60)".4 Sobre la democratización de la participación estatal, la misma Corporación había señalado: "Democratizar la propiedad accionaria en las empresas de participación oficial, exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario de aquéllas, lo cual no significa, que los beneficiarios estén constreñidos a utilizar los privilegios que se les ofrecen, ni tampoco, que la propiedad oficial deba consolidarse irremediablemente en cabeza de éstos. Lo que esencialmente persigue el inciso segundo del artículo 60 de nuestra Carta, es impedir la concentración oligopólica del capital dentro de los medios de producción y del sistema financiero, e igualmente dirigir el proceso de desconcentración accionaria hacia unos beneficiarios particulares que son los propios trabajadores de las empresas y las organizaciones solidarias, con lo cual se avanza en el proceso de redistribución de los ingresos y de la propiedad, que es una meta esencial dentro de un Estado Social de Derecho. (...) puede concluirse entonces, que la democratización, según la Carta, constituye una estrategia del Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar, dentro de los procesos de privatización, el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al dominio accionario de las empresas de participación oficial, otorgándoles para tal fin, condiciones especiales que les permitan lograr dichos objetivos. Como resultado

de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y consolidación de las organizaciones solidarias, multiplicar su participación en la gestión empresarial nacional (arts. 57, 58 y 333), y por contera, reducir el tamaño de la concentración del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido una forma de obstaculizar la democratización de la propiedad."5 Vista así la finalidad perseguida con los procesos de democratización de la propiedad accionaria estatal -no sólo desde el punto de vista legal sino también constitucional-, es pertinente recordar también que el artículo 14 de la Ley 226 de 1995, en el cual, como se mencionó antes, se establece que para cada caso el ...[31/12/23, 1:36:22 p. m.] Gobierno debe disponer las medidas correspondientes para evitar que se presenten conductas que atenten contra "los principios generales de esta ley", deja entrever la posibilidad que tiene el mismo Gobierno para imponer, en el programa de enajenación, limitaciones a los destinatarios de condiciones especiales6. En este orden de ideas, para la adecuada aplicación de condiciones especiales o preferenciales a un determinado sector de los incluidos en la norma, independientemente de cualquier otra consideración, deberá tenerse de presente que la democratización de la propiedad accionaria estatal busca los cometidos que se han comentado en precedencia. Finalmente, es de anotar que dentro de estos procesos de democratización a los que hemos venido aludiendo, la participación de los fondos de cesantía, de pensiones obligatorias y de pensiones voluntarias está sometida a los límites y condiciones especiales establecido para cada uno de ellos en las disposiciones que les aplican.» 1 Así lo indica expresamente el artículo 2° de la Ley 226 de 1995.

2 El artículo 90 de la Ley 100 de 1993 señala que "(...) los Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad serán administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya creación se autoriza. // Las sociedades que de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales vigentes administren fondos de cesantía, están facultadas para administrar simultáneamente fondos de pensiones, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente ley". Por su parte el artículo 97 ibídem indica que "Los fondos de pensiones, conformados por el conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional y los que resulten de los planes alternativos de capitalización o de pensiones, así como los intereses o dividendos o cualquier otro ingreso generado por los activos que los integren, constituyen patrimonios autónomos, propiedad de los afiliados, independientes del patrimonio de la administradora (...)". 3 Este decreto fue expedido con base en las facultades que el Congreso de la República le concedió al Gobierno Nacional mediante la Ley 75 de 1986, por la cual se expidieron normas en materia tributaria y fortalecimiento y democratización del mercado de capitales. 4 Sentencia C-1260 del 29 de noviembre del 2001, M. P. Dr. Rodrigo Uprimny Yepes. 5 Sentencia C-037 del 3 de febrero de 1994, M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 6 El inciso final del artículo 14 señala: "Sin perjuicio de las limitaciones que se puedan imponer a los destinatarios de las condiciones especiales, los cargos del nivel directivo de la entidad en el proceso de privatización, sólo podrán adquirir acciones por un valor máximo de cinco (5) veces su remuneración anual" (se resalta). x ...[31/12/23, 1:36:22 p. m.]