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REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2021058030-029-000

Fecha: 2021-11-11 07:49 Sec.día216

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE

Remitente: 80020-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2021058030-029-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE Expediente : 2021-1116

Demandante : EDIT MANUEL GARCIA ORTIZ Demandados : BANCO DAVIVIENDA Encontrándose al Despacho el expediente y al observar que no se hace necesario el decreto y práctica de pruebas adicionales a las aportadas con la demanda, la contestación y las requeridas con posterioridad a la parte demandante, toda vez que las anteriores resultan suficientes para resolver de fondo el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 3º del artículo 390

del Código General del proceso, procede a proferir la siguiente: SENTENCIA ANTECEDENTES Mediante el ejercicio de la acción de protección al consumidor financiero, el señor EDIT MANUEL GARCIA ORTIZ pretende que BANCO DAVIVIENDA S.A. le reintegre la suma de $600.125 por concepto de las transferencias realizadas presuntamente sin su consentimiento en el periodo desde el 22 de noviembre de 2020 hasta el 8 de diciembre del mismo año, con cargo a su cuenta de ahorros No. 8730, poniendo de presente desde la demanda que solicitaba “…Declarar contractualmente responsable al Banco Davivienda, por las transacciones fraudulentas que se debitaron de mi cuenta. 2. Ordenar al Banco Davivienda devolver el valor sustraído de mi cuenta de ahorros...” Notificado el Banco demandado, se opuso en oportunidad a la prosperidad de la demanda con las excepciones de mérito que denominó “HECHO DE LA VÍCTIMA COMO CAUSA EXCLUSIVA DEL

DAÑO”, “CUMPLIMIENTO DEL BANCO DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y

CONTRACTUALES”, “INCUMPLIMIENTO DEL SEÑOR EDIT MANUEL GARCIA DE SUS

OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DEBERES COMO CONSUMIDOR FINANCIERO”, “LA

TRANSACCION OBJETADA POR EL DEMANDANTE HACE PARTE DE SU PERFIL

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www.superfinanciera.gov.co TRANSACCIONAL” y “PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE BANCO

DAVIVIENDA”.

Posteriormente, se corrió traslado a la parte actora, quien se opuso a todas las excepciones presentadas: CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, la Superintendencia Financiera de Colombia cuenta con las facultades propias de un juez para decidir de manera definitiva “las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.”, en ejercicio de la Acción de Protección al Consumidor prevista en el artículo 56 de la Ley 1480 de 2011. Sobre el particular, cabe poner de presente que la relación contractual de las partes fuente de la controversia, se enmarca en el contrato de depósito en cuenta de ahorros (terminada en 8730) regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Según los cuales, todo Banco es responsable “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario”. De esta manera, el banco cumple la obligación a su cargo solo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o la persona que este designe o autorice, en tal evento, el desembolso configura un auténtico pago, en caso contrario, se encuentra comprometida la responsabilidad de la entidad. Siendo este negocio el que vincula a las partes del

proceso y habilita la competencia de esta Delegatura para resolver de fondo la controversia sometida a su consideración. En ese orden de ideas, el Despacho encuentra que el objeto de esta acción recae en establecer si BANCO DAVIVIENDA S.A. es contractualmente responsable de las sumas debitadas de la cuenta de ahorros de titularidad del señor EDIT MANUEL GARCÍA ORTIZ No. 8730 entre el periodo que inicia desde el 22 de noviembre de 2020 hasta el 8 de diciembre de 2020 por valor total de $600.125, y en caso afirmativo, determinar si hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda reintegrando las sumas objeto de debate. Ahora bien, para la resolución del litigio señalado, es necesario poner de presente que las relaciones contractuales objeto de estudio emergen de un escenario de expresa protección constitucional establecido por el artículo 78 de la Constitución Política que se refiere al derecho del consumidor, así como de su artículo 335 que consagra que la actividad financiera es de interés público. En ese sentido, a las entidades financieras les corresponden precisos deberes de diligencia e información para salvaguardar el interés público propio de la actividad financiera, deberes que igualmente son exigibles en el ámbito contractual por virtud del artículo 38 de la ley 153 de 1887 y la ley 1328 de 2009. Además, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en relación con la responsabilidad bancaria lo siguiente1: “atendiendo la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra o genera su ejercicio y el 1 Corte Suprema de Justicia, SC18614-2016, magistrado ponente: Ariel Salazar Ramírez. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co funcionamiento de los servicios que ofrece; el interés público que en ella existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional. Desde luego que consumada la defraudación, el Banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos, pues amén de que es este quien tiene el control de mecanismo que le permiten hacer seguimiento informático a las operaciones a través de controles implantados en los software especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe «aún la exenta de culpa (…)”. Teniendo en cuenta esto, en la excepción que el establecimiento bancario denominó como “HECHO DE LA VÍCTIMA COMO CAUSA EXCLUSIVA DEL DAÑO”, puso de presente que las compras objeto de debate fueron realizadas cumpliendo con todas las exigencias que se requieren para llevar a cabo este tipo de transacciones, esto es, la tarjeta debito asignada a la cuenta de ahorros correspondiente, el

número de identificación personal de la tarjeta y la clave de 4 dígitos, no evidenciando ninguna irregularidad o vulneración de seguridad al momento de ser completadas toda vez que estos elementos de seguridad son de custodia exclusiva del titular de la cuenta de ahorros. Como soporte de esto último, la entidad financiera allegó junto con su escrito de contestación los extractos y el Log transaccional de la cuenta de ahorros 8730, junto con las respuestas que brindó a las reclamaciones presentadas por el demandante los días 21 de diciembre de 2020 y 21 de enero de 2021 donde se observa el proceso de investigación realizado por el banco (derivado 007). Sin embargo, como se puede evidenciar en la jurisprudencia citada, para efectos de exonerarse de responsabilidad el banco tiene que acreditar la culpa del cuentahabiente en el entendido de que su actuar fuera el que propiciara la pérdida del dinero. En ese sentido, el despacho observa en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones que el demandante manifestó “no he incumplido con la obligación de custodia, pues siempre cargo mi tarjeta en mi billetera, tanto así que únicamente he solicitado el cambio del plástico y la clave en una ocasión, luego de ver el actuar delincuencial que nos atañe, lo que podría concluirse que nunca he extraviado mi tarjeta y siempre la he custodiado en forma óptima” (Negrilla fuera de texto). Siendo esta última una afirmación de carácter indefinido, lo cual, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso releva de prueba al hecho correspondiente, por lo que la demostración de la perdida de los elementos transaccionales de la cuenta de ahorros 8730 se traslada al Banco, lo

que armoniza con la obligación de resultado que incorpora la norma comercial y que ha sido desarrollada por la jurisprudencia de la siguiente manera2: “(…)si se analizan las cosas desde la óptica de la naturaleza de las prestaciones del banco, se arribaría a la misma conclusión. Nótese que, al celebrar el contrato de depósito en cuenta corriente o de ahorros -o de administración de estos-, el banco se obliga a permitir a sus clientes la disposición de los saldos depositados en esas cuentas, mediante el giro de cheques (en el caso de la cuenta corriente), retiros con tarjeta débito, transferencias electrónicas, entre otras posibilidades. Todos esos canales transaccionales hacen necesario definir un protocolo de autenticación, que le permita al banco establecer, con certeza, el origen de cada orden impartida. Aunque esa carga no se encuentre consagrada en el derecho positivo, 2 Corte Suprema de Justicia, SC5176-2020, magistrado ponente: Luis Alonso Rico Puerta. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co ni se incluya expresamente en los reglamentos respectivos, es connatural al negocio jurídico, al menos como se concibe hoy en día. Actualmente, sería inimaginable una relación banco-cuentahabiente en la que no fuera mandatorio «verificar la identidad [del] cliente, entidad o usuario», mediante «algo que se sabe [como las claves personales], algo que se tiene [como los tokens], algo que se es [la biometría]» (Circular Básica Jurídica, Parte I, Título II, Capítulo I, numeral 2.2.5.).

Cuando un tercero burla esos protocolos de autenticación, y -haciéndose pasar por el cuentahabiente dispone por cualquier medio de los recursos depositados en cuentas de ahorros o corrientes, la obligación de verificación se incumple, pues la carga de que se viene hablando no puede entenderse satisfecha simplemente con los buenos oficios del banco, sino con la efectiva confirmación de la identidad de su cliente. Acorde con la clasificación atribuida a Demogue, la prestación accesoria de la entidad financiera constituye un deber "de resultado", no solo por la distribución del riesgo de la operación -tema sobre el que ya se detuvo la Corte-, sino también por las características especiales de la relación entre el consumidor financiero y la entidad donde tiene depositado sus recursos, que lleva ínsita la garantía de salvaguarda de los dineros captados del público. En línea con lo explicado previamente, y con la naturaleza de ese tipo de prestaciones, la comentada inobservancia comprometerá la responsabilidad civil del banco, salvo que demuestre el acaecimiento de una causa extraña, que impida que el daño puede imputársele jurídicamente; es decir, la institución financiera no puede exonerarse del deber de indemnizar con la simple prueba de haber obrado de manera diligente. (…)” (Negrilla fuera de texto) Analizado el acervo probatorio de esta manera, se puede observar que no existen pruebas que puedan determinar el extravió de los elementos transaccionales por parte del cuentahabiente, en este caso el señor GARCÍA ORTIZ, de hecho el establecimiento bancario argumenta en su defensa que las transacciones se realizaron con la tarjeta original del demandante la cual utilizaba tecnología Chip, sin

embargo analizadas las documentales aportadas por el banco a derivado 007, no se encuentra ningún documento que acredite que efectivamente para la realización de las compras se utilizó dicha tecnología, aun si en gracia en discusión se analizara la prueba documental arrimada con la contestación que inicia con el número 6.11, pues se allegó en idioma extranjero sin traducción lo que hace imposible su apreciación al tenor de lo dispuesto artículo 251 del Código General del Proceso, no se observa constatado el hecho de que las utilizaciones discutidas hubieren sido efectuadas bajo dicha tecnología. Por le contario revisado el log transaccional y su glosario de siglas aportados a derivado 026, encuentra esta Delegatura que las operaciones discutidas no fueron realizadas bajo el modo de lectura 050 chip. Así las cosas, a pesar de que el banco trató de acreditar el cumplimiento de su deber de diligencia, es necesario tener en cuenta que la obligación de verificación que le asiste y que nace del contrato de depósito en cuenta de ahorros es de resultado, por tanto, esta no solamente se entiende cumplida con el esmero que el banco haya puesto en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, sino que efectivamente debió haber acreditado que el cuentahabiente fue quien dispuso de los dineros consignados o que fue por su culpa o incumplimiento, que un tercero logró acceder a los mismos, situación que no se probó en el presente asunto. En este orden, la sola afirmación del Banco demandado respecto de la culpa o descuido del actor, para permitir que un tercero realizar las transacciones desconocidas adolece de sustento probatorio que permita desvirtuar el argumento en el cual la

demandante finca las pretensiones de su demanda, dado que no basta hacer mención a una mera inferencia a causa de un resultado que en principio aconteció bajo unos presupuestos que solamente eran de resorte exclusivo de la demandante, hipótesis que de resultar cierta, debió extenderse a la esfera de lo probado y, por ende, haberse acreditado a través de los diferentes medios probatorios establecidos dentro del ordenamiento jurídico procesal. A partir de lo anteriormente expuesto, encuentra el Despacho que la responsabilidad contractual del banco se ve comprometida respecto de los dineros debitados de la cuenta de ahorros del demandante por lo que se declararan no probadas o sin efectos las excepciones denominadas ““HECHO DE LA VÍCTIMA COMO CAUSA EXCLUSIVA DEL DAÑO”, “CUMPLIMIENTO DEL BANCO DAVIVIENDA DE Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES”, “INCUMPLIMIENTO DEL SEÑOR EDIT MANUEL GARCIA DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DEBERES COMO CONSUMIDOR FINANCIERO” y “LA TRANSACCION OBJETADA POR EL DEMANDANTE HACE PARTE DE SU

PERFIL TRANSACCIONAL”.

Por otro lado, no tiene vocación de prosperidad el medio exceptivo denominado “PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE BANCO DAVIVIENDA” debido que en el presente proceso no se discute la buena fe del banco sino el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre ellas, acatar

los requerimientos mínimos de seguridad y calidad, que hubieran impedido concretar el daño, por lo que el medio exceptivo se muestra inane para liberar de responsabilidad a la entidad demandada. En consecuencia, se condenará a la pasiva a pagar al demandante el valor de las transacciones debatidas por monto de $600.125, junto con la indexación de dicha suma desde el 8 de noviembre de 2020 y hasta la fecha efectiva de pago. Finalmente, no se impondrá condena por concepto de costas al no aparecer éstas causadas, de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas o sin efectos las excepciones que la parte demandada denominó: “HECHO DE LA VÍCTIMA COMO CAUSA EXCLUSIVA DEL DAÑO”, “CUMPLIMIENTO DEL BANCO DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES”, “INCUMPLIMIENTO DEL SEÑOR EDIT MANUEL GARCIA DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DEBERES COMO CONSUMIDOR FINANCIERO”, “LA TRANSACCION OBJETADA POR EL DEMANDANTE HACE PARTE DE SU PERFIL TRANSACCIONAL” y “PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE BANCO DAVIVIENDA”, por las razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR contractualmente responsable a BANCO DAVIVIENDA S.A. con ocasión de

las operaciones efectuadas en el periodo desde el 22 de noviembre de 2020 hasta el 8 de diciembre de 2020 y que son objeto de controversia, con cargo a la cuenta de ahorros terminada en 8730 de titularidad del señor EDIT MANUEL GARCIA ORTIZ, conforme lo indicado en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: CONDENAR a BANCO DAVIVIENDA S.A. a pagar al señor EDIT MANUEL GARCIA ORTIZ la suma de SEISCIENTOS MIL CIENTO VEINTICINCO PESOS M/CTE ($600.125), junto con la indexación de dicha suma contabilizada desde el 8 de noviembre de 2020 y hasta la fecha efectiva de pago, mediante abono en la cuenta de ahorros No. 3855 de titularidad el demandante en esa misma entidad. Lo anterior, en un término máximo de diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta decisión. Al vencimiento del plazo establecido, se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida.

En un término de veinte (20) días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión, el banco demandado deberá aportar al expediente soporte documental que acredite el cumplimiento de la sentencia.

CUARTO: Sin condena en costas.

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www.superfinanciera.gov.co Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSCAR HARLEY LADINO GOMEZ

80020-COORDINADOR DEL GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

Copia a: Elaboró:

JUAN DAVID ROMERO QUEVEDO

Revisó y aprobó:

OSCAR HARLEY LADINO GOMEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 12 de noviembre de 2021 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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