SFC - Fraude a través de canales electrónicos id2021070538

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2021070538-021000

Fecha: 2021-10-26 15:42 Sec.día1496

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA

Remitente: 80020-2-80020-2 Funcionario Grupo de Funciones

Jurisdiccionales

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2021070538-021-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 249 249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA Expediente : 2021-1399

Demandante : EDWIN ALEXANDER OSPINA RIAÑO

Demandados : BANCO DE BOGOTA Anexos : Como se dispuso en audiencia del pasado 12 de agosto (convocada exclusivamente para efectos de surtir la conciliación, que resultó fallida – derivado 18) y de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 3º del artículo 390 del Código General del Proceso, se procede a proferir la siguiente:

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor EDWIN ALEXANDER OSPINA RIAÑO promovió acción de protección al consumidor contra

BANCO DE BOGOTÁ S.A. exponiendo que el 4 de abril de 20181 efectuó el pago de una planilla de seguridad social en un establecimiento de comercio en el que se presta el servicio de Internet “… a través de la plataforma de SIMPLE y el pago del botón PSE con conexión al Banco de Bogotá a través de mi clave y el número de mi tarjeta débito a efectuar todo el proceso de pago de mi planilla del mes de febrero de 2019…”, verificando el 8 de abril de 2018 que, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros, se habían efectuado dos pagos por Internet que manifiesta no haber realizado ni autorizado, en cuantía total de $982.600, cuya devolución reclama, con la correspondiente actualización. Añade que presentó denuncia penal para se investigara el actuar desplegado en establecimiento de comercio “… ya que los computadores pueden estar infectados y perjudicando a los ciudadanos en general”, misma que fue archivada por la Fiscalía General de la Nación (derivado 0). La demanda se admitió y fue debidamente notificada al BANCO DE BOGOTÁ S.A. que en tiempo la contestó, proponiendo las excepciones que denominó “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – 1 Aunque el demandante alude en el hecho al año 2018, las operaciones que cuestiona, conforme su relato y las demás documentales del proceso, se llevaron a cabo en abril de 2019 (ver extracto abril – junio de 2019 aportado con la contestación de la demanda – derivado 7). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, “EL INCUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE ES LA CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO”, “EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS” y “CULPA DEL DEMANDANTE”, fundadas en que las transacciones cursaron con la información transaccional del demandante quien, de manera previa a la realización de las operaciones “… accedió al mismo canal de Internet, utilizando computadores de uso público, en donde ingresó sus credenciales (cédula, tarjeta débito y clave personal) con el fin de pagar por PSE una planilla de seguridad social PILA”, siendo esta una conducta culposa, con ocasión de la cual “… se expuso el demandante de manera imprudente a un riesgo” (derivado 7). De estas defensas se corrió traslado al demandante (derivado 8), sin pronunciamiento de su parte sobre el particular (derivado 9). Se citó a las partes para propiciar un acercamiento conciliatorio entre ellas, que resultó fallido y se dispuso proferir la presente sentencia por escrito.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, la Superintendencia Financiera de Colombia cuenta con las facultades propias de un juez para decidir de manera definitiva “las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento

e inversión de los recursos captados del público.”, en ejercicio de la Acción de Protección al Consumidor prevista en el artículo 56 de la Ley 1480 de 2011, expresión del artículo 78 constitucional. Como no se discute en este caso la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros que vincula a las partes EDWIN ALEXANDER OSPINA RIAÑO y BANCO DE BOGOTÁ S.A. (pues las partes coinciden en aludir a la cuenta de ahorros terminada en 3820, abierta en 20142 y que, para la época de los hechos – abril de 2019, se encontraba vigente; corresponde a esta Delegatura establecer si existe un incumplimiento contractual atribuible a BANCO DE BOGOTÁ S.A., en la realización de 2 pagos por Internet efectuados con cargo a los recursos depositados en la precitada cuenta de ahorros el 7 de abril de 2019 a las 02:41:42 y 05:34:31 horas respectivamente, en cuantía total de $982.600. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 1398 del Código de Comercio: “Todo Banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario”. De esta manera, el establecimiento de crédito cumple las obligaciones a su cargo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario o a la persona que el cuentahabiente autorice, evento que configura un auténtico pago, en caso contrario se encuentra comprometida la responsabilidad de la entidad, como se reclama en la presente acción, o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido por parte de esta Superintendencia y

que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. Formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Al respecto, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Y en este sentido, los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en la Parte 1 – Título II – Capítulo I de la Circular Básica Jurídica No. 029 de 2 Solicitud de Servicios Financieros Persona Natural y Reglamentos Persona Natural que datan del 3 de febrero de 2014, que aparecen suscritos por el aquí demandante y fueron aportados con la contestación de la demanda (derivado 7). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2014 de la Superintendencia Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal o medios que ponen a disposición de sus clientes, integran las obligaciones contractuales de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que – en todo caso

– se entiendan dispensadas de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Entre ellas, resultan especialmente relevantes para el análisis que ocupa al Despacho, las consistentes en: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten…” (Numeral 2.3.3.1.12.) y (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos”. (núm. 2.3.3.1.29.), así como la establecida en el sub numeral 2.3.4.12.8. del citado instructivo, vigente para la época en que se efectuaron las compras reclamadas, de conformidad con el cual, los establecimientos de crédito emisores de tarjetas de créditos debían “establecer en los convenios que se suscriben con los establecimientos de comercio la obligación de verificar la firma y exigir la presentación del documento de identidad del cliente para las operaciones monetarias que se realicen con tarjeta de crédito”. Todo ello teniendo en cuenta que la prestación de este servicio por parte de la entidad financiera cumple, respecto del desarrollo económico una función esencial, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen,

mayor diligencia y profesionalismo en su ejecución, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Y en esta perspectiva, aunque la responsabilidad que se predica de las entidades financieras se analiza bajo la anotada perspectiva de la diligencia y profesionalismo, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia SC5176-2020 del 18 de diciembre de 2020 con ponencia del Magistrado LUIS ALONSO RICO PUERTA que unifica el criterio sobre el riesgo en esta actividad, indica: “...[e]n línea con lo explicado previamente, y con la naturaleza de ese tipo de prestaciones, la comentada inobservancia comprometerá la responsabilidad civil del banco, salvo que demuestre el acaecimiento de una causa extraña, que impida que el daño puede imputársele jurídicamente; es decir, la institución financiera no puede exonerarse del deber de indemnizar con la simple prueba de haber obrado de manera diligente.”. En otras palabras, impone en estos contratos y con ocasión a la actividad riesgosa, que los bancos tienen una responsabilidad objetiva, la cual no le basta para exonerarse el mostrar buenos oficios o ser diligente, sino que además le compete en caso de sustracción de dineros captados del público, el probar la causa

extraña que rompa la responsabilidad que le enrostra, cuyas aristas por supuesto tratan de los hechos de fuerza mayor, caso fortuito, imprevisibilidad del hecho que se le denuncia incumplido y la responsabilidad exclusiva de la víctima. Es por ello que, creando subreglas ,esa autoridad judicial y máximo exponente en temas civiles, sostuvo “…el banco podrá exonerarse de la carga indemnizatoria que se le endilga, probando que las circunstancias que originaron el desmedro patrimonial (como la alteración de una orden de giro, en este caso) obedecieron a causas que no le son imputables.”, y cuyo deber de verificación del juzgador recae en examinar, si “…(i) ambos estipulantes contribuyeron al resultado dañino -de modo que sus efectos tendrían que ser distribuidos entre ellos, de manera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co proporcional a su cuota de participación en el evento-; o (ii) que solo uno de esos antecedentes fue determinante en la producción del daño, caso en el cual quien lo produjo habrá de asumir la pérdida íntegramente.”. Y como antecedente igualmente, la sentencia del de diciembre de 2016, con ponencia del magistrado ARIEL SALAZAR RAMÍREZ indicó – “atendiendo la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra o genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece; el interés público que en él existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por

transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional”. Ahora bien, aun cuando el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, esto no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir o desatender las obligaciones a su cargo, máxime si se tiene en cuenta que lo que se está en juego el patrimonio. A este respecto, cabe señalar que el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero: (i) hacer buen uso de la cuenta, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”. Deber de doble vía, como expresamente lo señalara la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá del 10 de marzo de 2016, con ponencia del magistrado Marco Antonio Álvarez, al resolver recurso de apelación confirmando la decisión tomada por esta Delegatura dentro del expediente No. 20150141. En esta perspectiva se aborda al análisis del caso concreto, encontrándose acreditada la exposición al riesgo por parte del demandante a que alude el Banco en sus defensas, consistente en la digitación de la información confidencial requerida para el manejo de los recursos depositados en su cuenta de ahorros

en sitios de fácil captura de la misma, como es el caso del cibercafé al que refiere haber acudido con antelación a la realización de las operaciones que son objeto de su demanda3, lo que se constituye en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, pactadas desde el inicio de la relación contractual, conforme REGLAMENTO ÚNICO CUENTA DE AHORROS BANCO DE BOGOTÁ – I. CONDICIONES PARA LA APERTURA DE CUENTAS: “5.- El titular de la cuenta se obliga a manejar y guardar cuidadosamente la clave y el talonario…”, - V. DISPOSICIONES VARIAS: “... se obliga a no facilitar el uso de la respectiva tarjeta y/o clave y talonario a terceras personas…”, mismas que no se advierten lesivas de los derechos del consumidor financiero, pues resultan acordes a la operatividad del producto. Ese actuar del demandante reviste una incidencia insoslayable en el acaecimiento del daño cuya reclamación pretende, no sólo por la proximidad en el tiempo entre la realización de la mencionada operación a través del cibercafé y las que son materia de su demanda (las reclamadas son sucedáneas de la realizada en el cibercafé) sino por el riesgo que entraña el hecho de transar a través de conexiones no seguras, como las que se efectúan a través de sitios públicos o no seguros, lo que constituye un incumplimiento a las prácticas de protección propias establecidas en el artículo 6º de la Ley 1328 ya citada. Téngase en cuenta además que las operaciones cuestionadas no resultaban ajenas a los hábitos

transaccionales del demandante4, razón por la cual el Banco no estaba llamado a bloquear o confirmar su realización (conforme las disposiciones anteriormente citadas en esta providencia) sin que se haya constatado algún incumplimiento de su parte de los deberes de seguridad y obligaciones propias del 3 Hechos 6, 7 y 8 de la demanda (derivado 0). 4 Ver pago no discutido efectuado por Internet Personal del 24 de abril de 2018, por la suma de $1’446.000, que supera en suma los dos pagos reclamados – extracto abril a junio de 2018 de la cuenta de ahorros relacionada con los hechos de la demanda, aportado por el Banco con su contestación (derivado 7). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co negocio jurídico que vincula a las partes pues, por el contrario, medió la participación culposa y determinante de la titular de los mismos, al tranzar por medios no seguros, razones por las que no se reconocerán las operaciones reclamadas, como lo pretende el demandante. Con base en lo expuesto, este Despacho tiene por fundada la excepción que la parte demandada denominó: “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, que enerva las pretensiones de la demanda y releva a la Delegatura de pronunciarse sobre los restantes medios exceptivos, conforme lo establece el artículo 282 del Código General del Proceso. Finalmente, no se impondrá condena por concepto de costas al no aparecer éstas causadas, de

conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción denominada: “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

CLAUDIA MARCELA GOMEZ VASQUEZ

PROFESIONAL ESPECIALIZADO

GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

Copia a: Elaboró:

CLAUDIA MARCELA GOMEZ VASQUEZ

Revisó y aprobó:

CLAUDIA MARCELA GOMEZ VASQUEZ

Superintendencia Financiera de Colombia

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

Notificación por Estado Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 27 de octubre de 2021 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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