SFC - Fraude a través de canales electrónicos id2021124203

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2021124203-019-000

Fecha: 2021-09-30 21:30 Sec.día14534

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE

Remitente: 80020-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2021124203-019-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE Expediente : 2021-2352

Demandante : WALTER DE JESUS CASTAÑEDA VELEZ Demandados : BANCOLOMBIA Encontrándose al Despacho el expediente conforme a lo ordenado en audiencia anterior, como allí se refirió la Delegatura observa que no se hace necesario el decreto y práctica de pruebas adicionales a las aportadas con la demanda y la contestación, toda vez que las mismas resultan suficientes para resolver de fondo el asunto, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 3º del artículo 390 del Código General del proceso, se procede a proferir la siguiente

SENTENCIA Mediante el ejercicio de la acción de protección al consumidor financiero, el señor WALTER DE JESUS CASTAÑEDA VELEZ pretende que BANCOLOMBIA “Teniendo en cuenta los hechos e inconformidad en la respuesta emitida en el reclamo N° 8010681539 del 31 de mayo de 2021, respetuosamente, solicito se reconsidere la decisión tomada y me sea devuelto la totalidad de mi dinero (100%), toda vez que sus sistemas fueron vulnerados por ladrones no tengo porqué asumir la carga de la perdida de mi dinero, cuando ustedes, Bancolombia, son los custodios de mi dinero.” Como soporte de sus pretensiones, el actor indicó que “…es extraño como Bancolombia, permitió el retiro del dinero por cajero electrónico, excediendo los topes o límites permitidos por el banco y debe reiterarse que los hechos fueron objeto de clonación de la tarjeta, toda vez que los hechos ocurrido en el cajero N°2582, donde Walter de Jesús Castañeda Vélez, ingresó su tarjeta para realizar el retiro, y esta fue retenida por la maquina (cajero) tenía un elemento extraño que permitió la vulnerabilidad del sistema de Bancolombia.” (Derivado 0) La demanda se admitió por parte de esta Delegatura mediante auto del 11 de junio pasado (derivado 2) y fue debidamente notificada a BANCOLOMBIA, que en tiempo la contestó, solicitando se declare probada las excepciones tituladas “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR” “CULPA Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co EXCLUSIVA DE LA PARTE DEMANDANTE”, “DEBITOS REGULARES”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”,

“INFORMACION ACERCA DE LOS FRAUDES” y “ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA”.

De estas excepciones se corrió traslado al demandante (derivado 8) quien, como se dijo, no se pronunció en oportunidad. De conformidad con los artículos 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, la Superintendencia Financiera de Colombia cuenta con las facultades propias de un juez para decidir de manera definitiva “las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.”, en ejercicio de la Acción de Protección al Consumidor prevista en el artículo 56 de la Ley 1480 de 2011. Sobre el particular, cabe poner de presente que la relación contractual de las partes fuente de la controversia, se enmarca en el contrato de depósito en cuenta de ahorros (terminada en 3855) regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Sumando a lo anterior, tampoco se puede perder que dado el interés público que cobija la actividad financiera, ésta incorpora regulaciones especiales en protección del consumidor financiero, tales como los deberes de información, atención y debida diligencia a que se refieren los artículos 97 y 98 numeral 4

del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la redacción dada por los artículos 23 y 24 de la Ley 795 de 2003, respectivamente, particularmente por el ejercicio profesional que su actividad le impone, deberes que de conformidad con el literal f) del artículo 5° de la Ley 1328 de 2009, constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Ante el escenario descrito, este Despacho encuentra que el objeto de esta acción recae en establecer si BANCOLOMBIA es contractualmente responsable respecto a los tres retiros por cajero realizados el 23 de mayo de 2021 por valor total de $3.000.000 disminuyendo el saldo de la cuenta de ahorros No. 3855 de titularidad del señor WALTER DE JESUS CASTAÑEDA VELEZ, y, en consecuencia, se encuentre obligado a reembolsar dicha suma. Para efectos de decantar el planteamiento, téngase en cuenta que la entidad financiera accionada aportó en oportunidad el CONTRATO CUENTA DE AHORROS que no fue desconocido por el demandante, dentro del cual se establecieron, entre otras, las siguientes cláusulas: “CONDICIONES PARA EL USO DE LOS CANALES ELECTRÓNICOS” “8. El ahorrador usuario de los canales electrónicos que solicite y a quien se le expida una tarjeta se obliga a conservarla con las debidas seguridades y a mantener en absoluta reserva su número de identificación personal. Así mismo, no podrá cederla, ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de los derechos y

compromisos que su otorgamiento le imponen.

9. El ahorrador usuario de los canales electrónicos será responsable ante el Banco y ante terceros del perjuicio que se ocasione por el uso indebido que de la tarjeta se hiciere y/o del número de identificación personal.

10. En caso de pérdida, robo o extravío de la tarjeta, el usuario se obliga a informar de inmediato al Banco, por escrito, vía fax o por cualquier otro medio idóneo.”

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www.superfinanciera.gov.co Respecto al cumplimiento de dichas obligaciones, cabe poner de presente los fotogramas aportados por la parte demandante del cajero No.2582 de Bancolombia ubicado en Euro Tierra Agrario en Bello Antioquia, en el que se puede observar primero, a una persona del género masculino solo a las 9:49:11 realizando operaciones desconocidas que cursaron entre las 9:49:11 y las 9:51:06, de lo que se puede advertir que entre la hora en que se permitió la compañía de un tercero en el cajero y el del inicio del curso de las operaciones, el demandante perdió la custodia de los elementos transaccionales necesarios para que cursaran las operaciones que solo pudieron ser posibles con el uso del plástico y la clave, elementos de exclusivo uso del demandante, pues no de otra forma se pudieron concretar de forma exitosa, hecho que no se muestra desvirtuado por ningún otro medio de prueba Conclusión a la que también es posible llegar a partir de las grabaciones aportadas por la parte demandada, que la parte demandante en ningún momento tacho, en las que ALEXANDRA CASTAÑEDA,

hija de WALTER DE JESUS CASTAÑEDA, en su presencia, ofrece más detalles relacionados a las transacciones realizadas el 23 de mayo de 2021, expresando lo siguiente: “Nosotros ingresamos al cajero, iba a sacar doscientos mil pesos, pero el cajero no los dio, un señor entró y dijo que el sistema de los cajeros había cambiado y quien sabe que movimiento le hizo a la tarjeta y como que la voltio, y cuando volvió a ingresar la tarjeta el cajero retuvo la tarjeta, y mientras que el cajero nos devolvió la tarjeta seguro hicieron los retiros, hicieron 3 retiros de un millón de pesos” Asimismo, el señor CASTAÑEDA VELEZ, en dichas grabaciones, realizó una descripción de lo que sucedió el 23 de mayo de 2021 con las transacciones no consentidas: “Cuando estaba en el cajero trate de hacer una transacción, pero no la podía hacer, hice como 3 intentos, en ese momento que yo iba a salir me dijo, pero yo no sé en cuestión de no se cuanto tiempo me dijo que eso cambio, y luego sin darme cuenta cambio la tarjeta, me la quito, me quito la tarjeta y la metió, y la voltio por la parte de abajo, hizo unos movimientos, eso fue en un momentico, cuando hizo esos movimientos salió y se fue, entonces cuando yo empecé a retirar la tarjeta se me demoro unos segundos empecé a mirar lo que había pasado y fui a otro cajero en la estación de Kia para ver lo que había pasado y cuando voy a sacar la plata me dice que no había plata para retirar” En suma, es posible deducir la pérdida de la custodia de los elementos transaccionales (tarjeta y clave)

por parte del demandante en curso de operaciones en cajero electrónico el día 23 de mayo de 2021. De lo anterior se hace evidente y surge de la naturaleza misma de la relación contractual, el debido cuidado y custodia de los elementos transaccionales que solo corresponde al titular de la cuenta de ahorros. Es por ello que al corresponder al demandante ejercer tanto la debida custodia y guarda de la tarjeta entregada por la entidad, como mantener en secreto la clave transaccional, al permitir que un tercero accediera a ellas, encuentra el despacho comprometida la responsabilidad del señor CASTAÑEDA VELEZ en la realización de las operaciones disputadas, comportamiento que se muestra determinante del daño experimentado en la medida que el uso concomitante de la tarjeta y clave resultaban indispensables para que cursaran las operaciones reclamadas. Sin perjuicio de lo anterior, procede la Delegatura a determinar si la conducta del actor constituye la causa única y exclusiva del daño experimentado por la misma, lo que conlleva a evaluar el comportamiento de la entidad financiera demandada frente a las obligaciones que se encuentran a su cargo, en la medida que la desatención de las prácticas de protección propias de los consumidores financieros no exime a las entidades financieras de cumplir las obligaciones que paralelamente les asisten (parágrafo 1°, artículo 6 Ley 1328 de 2009). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Bajo esta óptica, resulta necesario analizar la conducta de la entidad financiera frente a las obligaciones a su cargo entre las cuales, se encuentran los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la

realización de operaciones, contenidos en la Parte I Título II del Capítulo I de la Circular Básica Jurídica 029 de 2014, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes, como requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos.” (ii) “Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos”. En cuanto al perfil, resulta necesario remitirnos al log y los extractos de la cuenta de ahorros 3855 de titularidad del señor CASTAÑEDA VELEZ, aportados en la contestación de la demanda, en los que puede establecerse que si bien con anterioridad al 23 de mayo de 2021 el demandante acostumbraba a realizar retiros por cajero electrónico, lo cierto es que, según el extracto para el periodo de diciembre de 2020 a marzo de 2021, para el día 20 de enero de 2021, el demandante realizó dos retiros, por valores de $600.000 y $500.000, para valor total de $1.100.000 en un día, por lo que, si no resultaba ser inusual al hábito transaccional del demandante, realizar 2 retiros en un día, si lo es el monto de los retiros, pues

cada uno de los retiros reclamaos se dio por la suma de $1.000.000, pues se reitera que la suma máxima retira en un día ascendió a $1.100.000, por lo que el segundo retiro, por $1.000.000, se aislaba del hábito transaccional del demandante frente a este canal -cajero automático-, teniendo en cuenta los montos, y la cantidad de retiros (3) consecutivos en la misma fecha, que se reclaman. Teniendo esto en cuenta, debe recalcarse que el incumplimiento del consumidor financiero de sus deberes no exime a la entidad financiera de haber realizado el monitoreo de todas las transacciones debido a los recursos que el demandante entregó para su custodia. Así las cosas, al no romperse con la conducta del actor el nexo de causalidad, se advierte un incumplimiento de las obligaciones propias de ambas partes por lo que se declararan NO probadas las excepciones denominadas “CULPA EXCLUSIVA DE LA PARTE DEMANDANTE” e “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, ya que como se ha expuesto en precedencia también se encuentra comprometida la responsabilidad de la entidad financiera como quiera que estuvo en capacidad de realizar el bloqueo una vez se advirtió que las operaciones se alejaban del perfil habitual, por lo que se conforma un incumplimiento de sus deberes de seguridad y calidad, que hubieran impedido concretar el daño. Sin embargo, igualmente debido a que concurre el incumplimiento de ambas partes en sus obligaciones, se declaran probadas parcialmente las excepciones de “COBRO DE LO NO DEBIDO” e

“ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA”.

En este orden de ideas, como las operaciones materia de debate, según emerge de los hechos probados en el proceso, respondieron a una participación en el incumplimiento de las obligaciones de ambas partes, BANCOLOMBIA dada su infraestructura tecnológica de seguridad quien no ejecutó el bloqueo inmediato frente a las situaciones que así lo ameritaban y al demandante, señor CASTAÑEDA VELEZ, al desatender las cláusulas contractuales establecidas por frente a la custodia y cuidado de la tarjeta débito y ClaveNIP-, poniendo en riesgo su propio patrimonio, al permitir que un tercero accediera a los citados elementos transaccionales, hechos que incidieron en la materialización del daño reclamado, en tal virtud concluye la Delegatura que ambas partes deben asumir en igual proporción el importe de las transacciones reclamadas, es decir, cada una soportará el 50% del daño experimentado con la realización de la misma, Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co así, el actor en relación con las transacciones de retiros en cajero automático, en cuantía de $1.500.000, mientras que BANCOLOMBIA deberá asumir en cuantía de $1.500.000. No se impondrá condena por concepto de costas al no aparecer éstas causadas, de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso.

Por lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probadas parcialmente las excepciones denominadas por BANCOLOMBIA S.A. como “COBRO DE LO NO DEBIDO” y “ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA”, por las razones expuestas en esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas por BANCOLOMBIA S.A. como “CULPA EXCLUSIVA DE LA PARTE DEMANDANTE” e “INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR”, por las razones expuestas en esta decisión.

TERCERO: DECLARAR contractualmente responsable a BANCOLOMBIA S.A. con ocasión de las operaciones efectuadas el 23 de mayo de 2021, con cargo a la cuenta de ahorros terminada en 3855 de titularidad del señor WALTER DE JESUS CASTAÑEDA VELEZ, conforme lo indicado en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: CONDENAR a BANCOLOMBIA a pagar al señor WALTER DE JESUS CASTAÑEDA VELEZ la suma de $1.500.000, mediante abono en la cuenta de ahorros No. 3855 de su titularidad en esa misma entidad, en un término de diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta decisión. Al vencimiento del plazo establecido, se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida QUINTO: Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

NELLY CASTILLO CABRERA

PROFESIONAL ESPECIALIZADO

Copia a: Elaboró:

NELLY CASTILLO CABRERA

Revisó y aprobó:

NELLY CASTILLO CABRERA

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www.superfinanciera.gov.co Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 1 de octubre de 2021 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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