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REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2021192324-024-000

Fecha: 2022-02-28 17:00 Sec.día2294

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE

Remitente: 80020-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2021192324-024-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE Expediente : 2021-3712

Demandante : MARIA FANY GONZALEZ FRANCO

Demandados : BANCOLOMBIA SENTENCIA En atención al desistimiento presentado por BANCOLOMBIA S.A. respecto de las pruebas solicitadas en su escrito de contestación en audiencia celebrada el pasado 2 de febrero (derivado 022), de conformidad al numeral 2 del artículo 278 de la normatividad en cita y en la medida que las pruebas obrantes en el expediente resultan suficientes para resolver el fondo del litigio sin que se evidencie la necesidad de decretar ni practicar alguna de oficio, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la

Superintendencia Financiera de Colombia profiere la siguiente sentencia escrita, lo anterior, en desarrollo de los principios de economía procesal, de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal y el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia en obtener pronta decisión. ANTECEDENTES Mediante el ejercicio de la acción de protección al consumidor, la señora MARIA FANY GONZALEZ FRANCO pretende que BANCOLOMBIA S.A. cancele la obligación crediticia que se constituyó a su nombre por un valor total $3.000.000, la cual fue desembolsada y posteriormente debitada de su cuenta de ahorros No. 0844 los días 2 y 3 de junio de 2021, toda vez que manifiesta nunca haber consentido la apertura de dicho crédito, ni jamás haber realizado dichas transacciones desde su cuenta de ahorros (derivado 000). La demanda se admitió por parte de esta delegatura mediante auto del 9 de septiembre pasado (derivado 002) y fue debidamente notificada a BANCOLOMBIA S.A., que en tiempo la contestó, solicitando se declaren probadas las excepciones denominadas “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE BANCOLOMBIA S.A.”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA”, y “HECHO DE UN TERCERO” (derivados 007 y 008). Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co De las excepciones se corrió traslado al demandante (derivado 009 y 010), quien, no se pronunció en el

término previsto para ello. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 57 de la ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, la Superintendencia Financiera de Colombia cuenta con las facultades propias de un juez para decidir de manera definitiva “las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y cumplimiento de obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.”, en ejercicio de la Acción de Protección al consumidor prevista en el artículo 56 de la ley 1480 de 2011. En línea con lo anterior, el negocio jurídico entorno al cual gira la discusión es un mutuo o préstamo de consumo que se encuentra definido en el artículo 2221 del Código Civil como aquél en el cual: “… una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo a restituir otras del mismo género y calidad”. Decantado lo anterior, vale agregar que en el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligaran no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”, guardando consonancia con lo normado en el artículo 7 literal u), de la ley 1328 de 2009, según el cual, son obligaciones de las entidades vigiladas, “las demás previstas en esta ley, las normas concordantes, complementarias, reglamentarias, las que se deriven de

la naturaleza del contrato celebrado o del servicio prestado a los consumidores financieros…”. (Subrayado fuera de texto). Ahora bien, en lo que relaciona al crédito discutido, es del caso mencionar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio, naturaleza que exige de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Sumando a lo anterior, tampoco se puede perder que dado el interés público que cobija la actividad financiera, ésta incorpora regulaciones especiales en protección del consumidor financiero, tales como los deberes de información, atención y debida diligencia a que se refieren los artículos 97 y 98 numeral 4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la redacción dada por los artículos 23 y 24 de la Ley 795 de 2003, respectivamente, particularmente por el ejercicio profesional que su actividad le impone, deberes que de conformidad con el literal f) del artículo 5° de la Ley 1328 de 2009, constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo.

Ahora bien, frente a lo señalado téngase que es deber propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (art. 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009.Tales medidas son correlato Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literal a del artículo 5° y b del artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), incorporando el artículo 5° de la Ley 1328 citada, un conjunto de derechos que integra el núcleo mínimo de protección vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Súmase a ello que – como lo sostuviera la Sala Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC5176-del 18 de diciembre de 2020, con ponencia del magistrado ponente Luis Alonso Rico Puerta, donde se estableció lo siguiente: (…) si se analizan las cosas desde la óptica de la naturaleza de las prestaciones del banco, se arribaría a la misma conclusión. Nótese que, al celebrar el contrato de depósito en cuenta corriente o de ahorros -o de administración de estos-, el banco se obliga a permitir a sus clientes la disposición de los saldos depositados en esas cuentas, mediante el giro de cheques (en el caso de la cuenta

corriente), retiros con tarjeta débito, transferencias electrónicas, entre otras posibilidades. Todos esos canales transaccionales hacen necesario definir un protocolo de autenticación, que le permita al banco establecer, con certeza, el origen de cada orden impartida. Aunque esa carga no se encuentre consagrada en el derecho positivo, ni se incluya expresamente en los reglamentos respectivos, es connatural al negocio jurídico, al menos como se concibe hoy en día. Actualmente, sería inimaginable una relación banco-cuentahabiente en la que no fuera mandatorio «verificar la identidad [del] cliente, entidad o usuario», mediante «algo que se sabe [como las claves personales], algo que se tiene [como los tokens], algo que se es [la biometría]» (Circular Básica Jurídica, Parte I, Título II, Capítulo I, numeral 2.2.5.). Cuando un tercero burla esos protocolos de autenticación, y -haciéndose pasar por el cuentahabiente dispone por cualquier medio de los recursos depositados en cuentas de ahorros o corrientes, la obligación de verificación se incumple, pues la carga de que se viene hablando no puede entenderse satisfecha simplemente con los buenos oficios del banco, sino con la efectiva confirmación de la identidad de su cliente. Acorde con la clasificación atribuida a Demogue, la prestación accesoria de la entidad financiera constituye un deber "de resultado", no solo por la distribución del riesgo de la operación -tema sobre el que ya se detuvo la Corte-, sino también por las características especiales de la relación entre el consumidor financiero y la entidad donde tiene depositado sus recursos, que lleva ínsita la garantía de salvaguarda de los dineros captados del

público. En línea con lo explicado previamente, y con la naturaleza de ese tipo de prestaciones, la comentada inobservancia comprometerá la responsabilidad civil del banco, salvo que demuestre el acaecimiento de una causa extraña, que impida que el daño puede imputársele jurídicamente; es decir, la institución financiera no puede exonerarse del deber de indemnizar con la simple prueba de haber obrado de manera diligente. (…) Esa misma estructura puede replicarse en los demás supuestos de fraude bancario, pues realmente solo difieren en el canal transaccional utilizado para perpetrar la apropiación ilícita (y de los mecanismos de autenticación vulnerados). Por ende, también se justifica aplicar analógicamente el régimen de responsabilidad consagrado, de manera general, en el citado canon 1391, que es de naturaleza objetiva, y que, como ya se anotó, únicamente se desvirtúa acreditando que la pérdida no puede atribuirse jurídicamente al incumplimiento de la institución financiera. Descendiendo al caso en concreto, la manifestación presentada por la parte demandante MARIA FANY GONZALEZ FRANCO, de no haber realizado ni autorizado las operaciones reclamadas, constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 167 del CGP releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la suscripción del crédito por parte de la demandante se traslada al banco, lo que armoniza con la obligación de resultado que incorpora la norma comercial. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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De conformidad con lo anterior, se encuentra que la ejecución del citado contrato impone entonces, precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, deber de información sobre los productos, sus costos, canales de información etc. Por lo que el problema objeto jurídico a resolver sería determinar si existe responsabilidad contractual de BANCOLOMBIA S.A., por la apertura del crédito No. 4782, desembolsado el 2 de junio de 2021 en la cuenta de ahorros No. 0844 por un valor total de $3.000.000, y que posteriormente fue debitado de ese producto financiero, y, de ser el caso, determinar si hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. En este sentido, lo cierto es que el establecimiento más allá de las manifestaciones realizadas en el escrito de contestación, a través de ningún medio probatorio obrante en el plenario acredita que el contrato de apertura del crédito objeto de discusión se haya efectuado con el consentimiento de la señora GONZALEZ FRANCO, ni tampoco se acreditó que las sumas que con posterioridad se presentaron hubieren sido realizadas por incumplimiento o culpa de la actora, o que hubiere mediado el indebido manejo respecto de su información personal y/o transaccional. En este orden, la sola afirmación del Banco demandado respecto de la culpa o descuido de la parte actora, respecto de la custodia de sus elementos transaccionales que permitieron que un tercero realizar las transacciones desconocidas, adolece de sustento probatorio que permita desvirtuar el argumento en el cual la demandante finca las pretensiones de su demanda, dado que no basta hacer mención a una mera

inferencia a causa de un resultado que en principio aconteció bajo unos presupuestos que solamente eran de resorte exclusivo del demandante, hipótesis que de resultar cierta, debió extenderse a la esfera de lo probado y, por ende, haberse acreditado a través de los diferentes medios probatorios establecidos dentro del ordenamiento jurídico – procesal. Conforme a esto último, se advierte que se tendrán por no fundados los medios exceptivos que la pasiva intituló: “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE BANCOLOMBIA S.A.”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA”, y “HECHO DE UN TERCERO”, y en consecuencia se accederá a las pretensiones de la demanda. Finalmente, no se impondrá condena por concepto de costas al no aparecer estas causadas, en virtud del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso. En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE BANCOLOMBIA S.A.”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA”, y “HECHO DE UN TERCERO”, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a BANCOLOMBIA S.A. para que, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la

notificación de esta providencia, proceda a realizar la cancelación del Crédito de titularidad de la señora MARIA FANY GONZALEZ FRANCO que fue objeto de debate. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co TERCERO: REQUERIR a BANCOLOMBIA S.A. para que dentro del mismo término indicado en el numeral segundo, allegue al plenario el paz y salvo de la obligación crediticia que originó la presente controversia.

CUARTO: Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

HECTOR ORLANDO MAURICIO MEDINA GAITAN

ASESOR

Copia a: Elaboró:

HECTOR ORLANDO MAURICIO MEDINA GAITAN

Revisó y aprobó:

HECTOR ORLANDO MAURICIO MEDINA GAITAN

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 1 de marzo de 2022 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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