SFC - Fraude a través de canales electrónicos id2022172121

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2022172121-013-000

Fecha: 2022-11-30 20:48 Sec.día1274

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE

Remitente: 80020-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2022172121-013-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE Expediente : 2022-4620

Demandante : DORIS AMPARO PULGARIN Demandados : BANCOLOMBIA En este estado de la actuación se decreta de oficio la incorporación de la documental aportada a derivados 11 y 12 de la actuación, atendiendo que las documentales aportadas con la demanda y la contestación quedaron incorporadas al proceso una vez corrido el traslado de las mismas, y teniendo en cuenta que las pruebas obrantes al expediente resultan suficientes para resolver el fondo del litigio, de cara a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 278 del Código General del Proceso, la Delegatura para Funciones

Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia proferirá sentencia escrita. Lo anterior en desarrollo de los principios de economía procesal, de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal y el derecho fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia en obtener una pronta decisión. SENTENCIA Mediante el ejercicio de la acción de protección al consumidor financiero, la señora DORIS AMPARO PULGARIN pretende que BANCOLOMBIA S.A. le reintegre la suma de $2.347.965 (DOS MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS), correspondiente a movimientos con cargo a su cuenta de ahorros No. 4632 realizados el 24 de noviembre de 2011 y que desconoce. Notificada la pasiva, en tiempo presentó escrito de contestación de la demanda y propuso como medios exceptivos los que denominó: “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE BANCOLOMBIA” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co De estas excepciones se corrió traslado al demandante (derivado 9) quien no se pronunció en oportunidad. Aunado a lo anterior, obra memorial de la parte demandada a derivados 11 y 12, solicitando se profiera sentencia anticipada en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, la

Superintendencia Financiera de Colombia cuenta con las facultades propias de un juez para decidir de manera definitiva “las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.”, en ejercicio de la Acción de Protección al Consumidor prevista en el artículo 56 de la Ley 1480 de 2011. Sentado lo anterior encuentra la Delegatura que el contrato objeto de estudio gira en torno a un contrato de cuenta de ahorro que para lo que interesa al proceso, el artículo 1398 del Código de Comercio establece que “Todo Banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario”, lo que conlleva a concluir que contrario sensu, el establecimiento de crédito cumple las obligaciones a su cargo cuando la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario o a la persona que el cuentahabiente autorice, evento que configura un auténtico pago, en caso contrario se encuentra comprometida la responsabilidad de la entidad. Al efecto, es del caso mencionar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio, naturaleza que exige de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma,

toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Sumando a lo anterior, tampoco se puede perder que dado el interés público que cobija la actividad financiera, ésta incorpora regulaciones especiales en protección del consumidor financiero, tales como los deberes de información, atención y debida diligencia a que se refieren los artículos 97 y 98 numeral 4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la redacción dada por los artículos 23 y 24 de la Ley 795 de 2003, respectivamente, particularmente por el ejercicio profesional que su actividad le impone, deberes que de conformidad con el literal f) del artículo 5° de la Ley 1328 de 2009, constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Ahora bien, frente a lo señalado téngase que es deber propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta, medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009.Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literal a del artículo 5° y b del artículo

7° de la Ley 1328 de 2009), incorporando el artículo 5° de la Ley 1328 citada, un conjunto de derechos @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co que integra el núcleo mínimo de protección vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Sin embargo, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad, bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la citada Ley 1328, prevé como buena práctica de protección propia del consumidor financiero: (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato y siempre y cuando ellas, no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor. Súmase a ello que como lo sostuviera la H. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC18614-2016 del 19 de diciembre de 2016, radicación: 05001-31-03-001-2008-00312-01., con

ponencia del magistrado ARIEL SALAZAR RAMÍREZ: “(…) atendiendo la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra o genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece; el interés público que en ella existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional. Desde luego que consumada la defraudación, el Banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos, pues amén de que es este quien tiene el control de mecanismo que le permiten hacer seguimiento informático a las operaciones a través de controles implantados en los software especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe «aún la exenta de culpa (…)”. Aunado a lo anterior, ha reiterado la H. Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC5176 del 18 de diciembre de 2020, con ponencia del magistrado Luis Alonso Rico Puerta, lo siguiente: “(…) si se analizan las cosas desde la óptica de la naturaleza de las prestaciones del banco, se arribaría a la misma

conclusión. Nótese que, al celebrar el contrato de depósito en cuenta corriente o de ahorros -o de administración de estos-, el banco se obliga a permitir a sus clientes la disposición de los saldos depositados en esas cuentas, mediante el giro de cheques (en el caso de la cuenta corriente), retiros con tarjeta débito, transferencias electrónicas, entre otras posibilidades. Todos esos canales transaccionales hacen necesario definir un protocolo de autenticación, que le permita al banco establecer, con certeza, el origen de cada orden impartida. Aunque esa carga no se encuentre consagrada en el derecho positivo, ni se incluya expresamente en los reglamentos respectivos, es connatural al negocio jurídico, al menos como se concibe hoy en día. Actualmente, sería inimaginable una relación bancocuentahabiente en la que no fuera mandatorio «verificar la identidad [del] cliente, entidad o usuario», mediante «algo que se sabe [como las claves personales], algo que se tiene [como los tokens], algo que se es [la biometría]» (Circular Básica Jurídica, Parte I, Título II, Capítulo I, numeral 2.2.5.). Cuando un tercero burla esos protocolos de autenticación, y -haciéndose pasar por el cuentahabiente dispone por cualquier medio de los recursos depositados en cuentas de ahorros o corrientes, la obligación de verificación se incumple, pues la carga de que se viene hablando no puede entenderse satisfecha simplemente con los buenos @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera

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www.superfinanciera.gov.co oficios del banco, sino con la efectiva confirmación de la identidad de su cliente. Acorde con la clasificación atribuida a Demogue, la prestación accesoria de la entidad financiera constituye un deber "de resultado", no solo por la distribución del riesgo de la operación -tema sobre el que ya se detuvo la Corte-, sino también por las características especiales de la relación entre el consumidor financiero y la entidad donde tiene depositado sus recursos, que lleva ínsita la garantía de salvaguarda de los dineros captados del público. En línea con lo explicado previamente, y con la naturaleza de ese tipo de prestaciones, la comentada inobservancia comprometerá la responsabilidad civil del banco, salvo que demuestre el acaecimiento de una causa extraña, que impida que el daño puede imputársele jurídicamente; es decir, la institución financiera no puede exonerarse del deber de indemnizar con la simple prueba de haber obrado de manera diligente. (…) Esa misma estructura puede replicarse en los demás supuestos de fraude bancario, pues realmente solo difieren en el canal transaccional utilizado para perpetrar la apropiación ilícita (y de los mecanismos de autenticación vulnerados). Por ende, también se justifica aplicar analógicamente el régimen de responsabilidad consagrado, de manera general, en el citado canon 1391, que es de naturaleza objetiva, y que, como ya se anotó, únicamente se desvirtúa acreditando que la pérdida no puede atribuirse jurídicamente al incumplimiento de la institución financiera.

Como colofón, resalta la Corte que prescindir de la calificación de la conducta de la entidad financiera no significa asumir una especie de responsabilidad automática suya, pues aun en los regímenes objetivos es necesario demostrar que el hecho dañoso es atribuible a la conducta del agente. Por ende, en casos como este el banco podrá exonerarse de la carga indemnizatoria que se le endilga, probando que las circunstancias que originaron el desmedro patrimonial (como la alteración de una orden de giro, en este caso) obedecieron a causas que no le son imputables. Así ocurriría, por ejemplo, cuando el cuenta habiente pierde su tarjeta débito, y en ella tiene escrita su clave transaccional, facilitando que quien la encuentre realice un retiro a través de la red de cajeros automáticos. En esa hipótesis, los controles de autenticación dispuestos por el (…) banco para el referido canal, consistentes en galgo que se tiene» (la tarjeta débito) y «algo que se sabe» (la clave numérica), habrían sido vulnerados por factores atribuibles al cuentahabiente, desde el punto de vista fáctico -pues fue él quien perdió la tarjeta y la clavey jurídico -en tanto la custodia de esos elementos le correspondía-, lo que impide que surja para el banco cualquier carga de resarcimiento. Ahora, si quien encontró el aludido plástico acude a una de las sucursales de la entidad financiera y realiza un retiro millonario, sucede que la materialización del ilícito contractual tendría como antecedente material conductas imputables a ambos extremos del contrato de depósito en cuenta corriente o de ahorros, porque a la pérdida de la tarjeta y la clave terminó sumándose la ausencia de

protocolos de verificación de identidad, propios de los canales presenciales del banco. Ante ese panorama, el fallador tendrá que sopesar la relevancia jurídica de esas causas, pudiendo concluir que: (i) ambos estipulantes contribuyeron al resultado dañino -de modo que sus efectos tendrían que ser distribuidos entre ellos, de manera proporcional a su cuota de participación en el evento-; o (ii) que solo uno de esos antecedentes fue determinante en la producción del daño, caso en el cual quien lo produjo habrá de asumir la pérdida íntegramente”. Ahora bien, en el presente caso, la manifestación presentada por la parte demandante, de no haber realizado ni autorizado las operaciones reclamadas, constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la entrega al titular de la cuenta o la persona autorizada se traslada al Banco, lo que armoniza con la obligación de resultado que incorpora la norma comercial. A partir de lo anterior, procede el Despacho a realizar la valoración de los elementos probatorios incorporadas a la actuación, con el fin de determinar si se predica responsabilidad contractual del banco demandado, o si por el contrario se acredita algún elemento eximente de responsabilidad, que exonere total o parcialmente la respetabilidad de la entidad financiera demandada. Al respecto a la entidad financiera fundó a lo largo del proceso que la demandante perdió sus elementos transaccionales pues señala que para que la operación resultara exitosa, fue necesaria la digitación correcta del usuario, de la clave principal asignada y de la clave dinámica, datos de custodia exclusiva de

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www.superfinanciera.gov.co la demandante; sin embargo, las anteriores inferencias que hace la entidad financiera, no se encuentra acompañada de ningún soporte probatorio que acredite su dicho. En este orden, la sola afirmación del Banco demandado respecto de la culpa o descuido de la actora, respecto de la custodia de sus elementos transaccionales que permitieron que un tercero realizar la transacción desconocida, adolece de sustento probatorio que permita desvirtuar el argumento en el cual la demandante finca las pretensiones de su demanda, dado que no basta hacer mención a una mera inferencia a causa de un resultado que en principio aconteció bajo unos presupuestos que solamente eran de resorte exclusivo del demandante, hipótesis que de resultar cierta, debió extenderse a la esfera de lo probado y, por ende, haberse acreditado a través de los diferentes medios probatorios establecidos dentro del ordenamiento jurídico – procesal. Frente a lo cual nada aportó ni nada acreditó el banco demandado, respecto del incumplimiento de la actora, que lograra precisamente establecer su culpa como causa común de las operaciones aquí reclamadas, aun cuando dicha carga probatoria refulge en cabeza de la parte demandada, ya que correspondía a la entidad financiera acreditar, no solo el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, sino la conducta omisiva o culposa de la titular de los productos financieros que permitiera el acceso a su

plástico e información confidencial. Así las cosas, el Despacho no encuentra acreditada la responsabilidad de la señora DORIS AMPARO PULGARIN. Y por ende, al no existir prueba del incumplimiento de la demandante se declaran no probadas las excepciones que el Banco denominó “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE BANCOLOMBIA” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”, dando prosperidad a las pretensiones. Ahora bien, como se acredita a derivados 11 y 12 del expediente, que el Banco procedió a restituir el día 8 de noviembre de 2022 el valor de $2.347.965, solo se condenará al banco demandado a pagar a la demandante el valor correspondiente a la indexación de dicha suma desde el 24 de noviembre de 2011 y hasta la fecha efectiva del pago. Finalmente, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena en costas, al haberse accedido a las pretensiones de la demanda conforme lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones que BANCOLOMBIA S.A. intituló: “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE BANCOLOMBIA” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR contractualmente responsable a BANCOLOMBIA S.A. en los términos de esta

providencia, de los perjuicios sufridos por la demandante como consecuencia de la operación realizada con cargo a su cuenta de ahorros el 24 de noviembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: CONDENAR a BANCOLOMBIA S.A. a pagar a favor de la demandante señora DORIS AMPARO PULGARIN la indexación resultante de la suma de $2.347.965 desde el 24 de noviembre de @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera

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www.superfinanciera.gov.co 2011 y hasta la fecha efectiva del pago. El anterior pago deberá hacerse en un en un término no superior a 15 días hábiles contados a partir de la notificación de esta decisión. La liquidación de la indexación correspondiente deberá remitirse con copia a este expediente, dentro del mismo término antes referenciado.

CUARTO: Sin condena en costas Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSCAR HARLEY LADINO GOMEZ

80020-COORDINADOR DEL GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

Copia a: Elaboró:

OSCAR HARLEY LADINO GOMEZ

Revisó y aprobó:

OSCAR HARLEY LADINO GOMEZ

Superintendencia Financiera de Colombia

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

Notificación por Estado

La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 1 de diciembre de 2022 Hoy JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA Secretario @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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