SFC - Fraude a través de canales electrónicos Responsabilidad id2021108614

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2021108614-021000

Fecha: 2021-08-31 22:46 Sec.día6665

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA

Remitente: 80020-GRUPO DE FUNCIONES

JURISDICCIONALES DOS

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2021108614-021-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 249 249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA Expediente : 2021-2001

Demandante : HERNÁN ANTONIO RAMÍREZ OSPINA

Demandados : BANCOLOMBIA Anexos : En atención a lo dispuesto en el inciso 2 del parágrafo 3 del artículo 390 del Código General del Proceso, y en la medida que se trata de un proceso verbal sumario en el que las pruebas que obran en el expediente son suficientes para resolver el fondo del litigio y no se advierte la necesidad de decretar ni practicar nuevas pruebas, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia procede a proferir la siguiente sentencia escrita, en desarrollo de los principios de economía procesal y de la prevalencia del derecho sustancial sobre el

derecho procesal, con base en las pruebas que de manera oportuna fueron solicitadas y allegadas al proceso. SENTENCIA Mediante escrito, el señor HERNAN ANTONIO RAMIREZ OSPINA demandó a BANCOLOMBIA S.A.., a efecto de que se ordenará a la demandada proceda reintegrar la suma de $ 1.066.000 PESOS M/CTE, que fueron transferidos de la cuenta de ahorros a la mano que tiene contratada con la entidad financiera demandada, según indica, sin su autorización el día 12 de abril de 2021. Notificada la pasiva, en tiempo presentó escrito de contestación de la demanda y propuso medios exceptivos los cuales denominó, “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE BANCOLOMBIA S.A.”, y “EXCEPCIÓN GENÉRICA” las cuales se fundaron en que la transacción desconocida se realizó bajo los estándares de seguridad y niveles de funcionamiento establecidos para ese tipo de transacciones, sin presentarse ninguna anormalidad que alertaran algún tipo de fraude, cumpliendo con los siguientes parámetros a saber; 1. Las transacciones Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co fueron realizadas por banca móvil donde se ingresa con la debida autenticación, 2. La clave o número de identificación personal NIP fue el correcto y 3. el código generado fue debidamente validado. Así mismo, el banco indica que realiza constantemente campañas de sensibilización y cultura de seguridad haciendo énfasis en que no acepten ayuda de extraños y no dejen ver su clave persona y

de igual forma adquiere nuevas tecnologías para que los clientes puedan realizar transacciones seguras y poder monitorearlas. Finalmente indica que, la reclamación del accionante carece de una causa al reclamar al banco el pago de los dineros solicitados en las pretensiones de la demanda, pues BANCOLOMBIA S.A. no ha incurrido en una conducta indebida, contrario a ello ha obrado conforme lo exigen las normas, no ha causado ningún daño, ni ha puesto en riesgo la información del señor HERNÁN ANTONIO RAMÍREZ

OSPINA.

Sobre las excepciones, se corrió traslado a la parte actora, quien no se pronunció. CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme con los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre quienes son parte dentro de esta acción. Bajo este contexto, téngase cuenta que el debate gira en torno a un contrato de cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio que establecen que “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar). Las Circulares Externas 029 de 2014 y 014 de 2015 de esta Superintendencia, habilitan a las

entidades financieras para ofrecer un trámite simplificado para la “… apertura de los depósitos de dinero electrónico a los que se refiere el presente numeral, siempre y cuando las operaciones que se realicen a través de los mismos cumplan con los requisitos...” imponiendo en cabeza de los establecimientos financieros una obligación de información frente a los consumidores que ofrezcan cuentas de ahorros contratadas a través de dicho medio, así “5.3. Los establecimientos de crédito deben informar claramente a los consumidores financieros todas las características y restricciones aplicables a estas cuentas, así como los efectos de su incumplimiento. De otra parte, las entidades deben suministrar a los clientes, a través de mecanismos adecuados, información clara, completa y oportuna, antes y durante la vigencia del contrato, sobre los medios y canales habilitados por la entidad para la realización de operaciones y transacciones.” Ahora bien, las relaciones contractuales objeto de estudio emergen de un escenario de expresa protección constitucional, basando tanto en el del derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta Política, como en el ejercicio de la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibidem. Bajo dicho marco, el legislador ha previsto que la ejecución del contrato por parte de la entidad financiera observe precisos deberes de diligencia e información para salvaguardar el aludido interés público que su actividad autorizada comporta, deberes exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Súmase a ello que como lo sostuviera la H. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC5176-del 18 de diciembre de 2020 con ponencia del magistrado Luis Alonso Rico Puerta: (…) Nótese que, al celebrar el contrato de depósito en cuenta corriente o de ahorros -o de administración de estos-, el banco se obliga a permitir a sus clientes la disposición de los saldos depositados en esas cuentas, mediante el giro de cheques (en el caso de la cuenta corriente), retiros con tarjeta débito, transferencias electrónicas, entre otras posibilidades. Todos esos canales transaccionales hacen necesario definir un protocolo de autenticación, que le permita al banco establecer, con certeza, el origen de cada orden impartida. Aunque esa carga no se encuentre consagrada en el derecho positivo, ni se incluya expresamente en los reglamentos respectivos, es connatural al negocio jurídico, al menos como se concibe hoy en día. Actualmente, sería inimaginable una relación banco-cuentahabiente en la que no fuera mandatorio «verificar la identidad [del] cliente, entidad o usuario», mediante «algo que se sabe [como las claves personales], algo que se tiene [como los tokens], algo que se es [la biometría]» (Circular Básica Jurídica, Parte I, Título II, Capítulo I, numeral 2.2.5.). Cuando un tercero burla esos protocolos de autenticación, y -haciéndose pasar por el cuentahabiente

dispone por cualquier medio de los recursos depositados en cuentas de ahorros o corrientes, la obligación de verificación se incumple, pues la carga de que se viene hablando no puede entenderse satisfecha simplemente con los buenos oficios del banco, sino con la efectiva confirmación de la identidad de su cliente. Acorde con la clasificación atribuida a Demogue, la prestación accesoria de la entidad financiera constituye un deber "de resultado", no solo por la distribución del riesgo de la operación -tema sobre el que ya se detuvo la Corte-, sino también por las características especiales de la relación entre el consumidor financiero y la entidad donde tiene depositado sus recursos, que lleva ínsita la garantía de salvaguarda de los dineros captados del público. En línea con lo explicado previamente, y con la naturaleza de ese tipo de prestaciones, la comentada inobservancia comprometerá la responsabilidad civil del banco, salvo que demuestre el acaecimiento de una causa extraña, que impida que el daño puede imputársele jurídicamente; es decir, la institución financiera no puede exonerarse del deber de indemnizar con la simple prueba de haber obrado de manera diligente. (…) Como colofón, resalta la Corte que prescindir de la calificación de la conducta de la entidad financiera no significa asumir una especie de responsabilidad automática suya, pues aun en los regímenes objetivos es necesario demostrar que el hecho dañoso es atribuible a la conducta del agente. Por ende, en casos como este el banco podrá exonerarse de la carga indemnizatoria que se le endilga, probando que las circunstancias que originaron el desmedro patrimonial (como la alteración de una orden de giro, en este caso) obedecieron a causas que no le son imputables. Así ocurriría, por ejemplo,

cuando el cuenta habiente pierde su tarjeta débito, y en ella tiene escrita su clave transaccional, facilitando que quien la encuentre realice un retiro a través de la red de cajeros automáticos. En esa hipótesis, los controles de autenticación dispuestos por el (…) banco para el referido canal, consistentes en galgo que se tiene» (la tarjeta débito) y «algo que se sabe» (la clave numérica), habrían sido vulnerados por factores atribuibles al cuentahabiente, desde el punto de vista fáctico -pues fue él quien perdió la tarjeta y la clavey jurídico -en tanto la custodia de esos elementos le correspondía-, lo que impide que surja para el banco cualquier carga de resarcimiento. Ahora, si quien encontró el aludido plástico acude a una de las sucursales de la entidad financiera y realiza un retiro millonario, sucede que la materialización del ilícito contractual tendría como antecedente material conductas imputables a ambos extremos del contrato de depósito en cuenta corriente o de ahorros, porque a la pérdida de la tarjeta y la clave terminó sumándose la ausencia de protocolos de verificación de identidad, propios de los canales presenciales del banco. Ante ese panorama, el fallador tendrá que sopesar la relevancia jurídica de esas causas, pudiendo concluir que: (i) ambos estipulantes contribuyeron al resultado dañino -de modo que sus efectos tendrían que ser distribuidos entre ellos, de manera proporcional a su cuota de participación en el evento-; o (ii) Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co que solo uno de esos antecedentes fue determinante en la producción del daño, caso en el cual quien lo produjo habrá de asumir la pérdida íntegramente. Vale la pena añadir que supuestos como los antes mencionados suelen catalogarse como "culpa exclusiva de la víctima" o "compensación de culpas", según el caso, pero realmente no están vinculados con el fenómeno de la culpabilidad, sino con la atribución causal, como se explicó, a espacio, en el fallo CSJ SC2107-2018, 12 jun”. En este orden, corresponde a la entidad financiera, que de manera profesional ejerce la actividad constitucionalmente protegida, acreditar no solo el cumplimiento de sus obligaciones contractuales sino el incumplimiento, a su vez, de las obligaciones propias del depositario, consumidor financiero, que determine la concreción del daño. Ahora bien, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, esto no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir las obligaciones a su cargo, máxime si se tiene en cuenta que lo que se está en juego es su propio patrimonio. A este respecto, cabe señalar que el artículo 6° de la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero: (i) hacer buen uso de la cuenta, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, deber de doble vía, como expresamente lo señalara la

Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá del 10 de marzo de 2016, con ponencia del magistrado Marco Antonio Álvarez, al resolver recurso de apelación confirmando la decisión tomada por esta Delegatura dentro del expediente No. 2015-0141. Una vez resaltado el anterior marco normativo y jurisprudencial, la Delegatura se adentrará en la valoración de las pruebas allegadas al proceso a efectos de establecer si se predica la responsabilidad contractual que pretende derivar la parte actora o si se encuentra acreditado algún supuesto fáctico que exonere o atenué la responsabilidad del banco demandado. En este orden, téngase en cuenta que acorde con lo pretendido en esta acción se encuentra que el objeto del litigio a resolver consiste en determinar si existe responsabilidad contractual de BANCOLOMBIA S.A. respecto de la transferencia que se llevó a cabo el día 12 de abril de 2021 por la suma de $ 1.066.000 PESOS M/CTE, que fue desconocida por el demandante. Señalado lo anterior, lo primero que cumple advertir es que no hay discusión entre las partes respecto de la existencia de la relación contractual que los vincula, es decir la cuenta de ahorros a la mano asociada al número de celular 3013187960. Así mismo, las partes concuerdan en que el día 12 de abril de 2021 se realizó una transferencia con cargo al saldo de la cuenta de ahorros a la mano asociada al número de celular 3013187960. Finalmente es importante destacar que el demandante indicó haber recibido a su número celular el día de la operación desconocida, un mensaje de texto, con un código el cual nunca digitó en ningún lugar.

Visto lo anterior, este despacho entrara a determinar a partir de los elementos probatorios aportados en el transcurso del proceso, si existió un incumplimiento de la entidad financiera demandada, que hubiera conducido a la producción del daño o pérdida sufrida por el demandante o si por el contrario, no se encuentra conexidad entre el daño sufrido y la actuación del banco respecto de la cuenta de ahorros de titularidad del demandante. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Sobre este punto, es lo primero indicar que en la demanda a derivado 000, el consumidor confiesa lo siguiente: “El día lunes 12 abril fui víctima de un robo virtual a mi cuenta de Bancolombia, a continuación desarrollo los hechos ocurridos este día. El día lunes, recibo una llamada, donde la persona se identificaba como funcionario de Bancolombia y me dice que me iban hacer la devolución del IVA, también me dice que me va a llegar un mensaje de texto con un código, código que recibo en mi bandeja de mensajes, pero que no ingreso a ningún lado. De esta manera, tengo pruebas de que la llamada la recibí a las 4:01 pm y el mensaje de texto con el código me llega a las 4:02 pm. Posterior a esta llamada y mensaje de texto, me doy cuenta que me robaron una suma de dinero (1.066.000) de mi cuenta de Bancolombia a la mano No 03013187960”. Aunado a ello, en los anexos de la demanda (D.V. 00) se encuentra el anexo 2, en el cual el

demandante aporta pantallazo del mensaje de texto remitido a su celular en el cual el banco informa el código para realizar una transferencia de dinero, código que debía ser de exclusivo conocimiento del demandante y por ende quien desarrollo la transacción objeto de debate tuvo acceso al mismo, por lo que se concluye que el demandante perdió la custodia del elemento transaccional, consistente en la calve secreta remitida mediante mensaje de texto, pues solo él tenía bajo su guarda los mensajes remitidos a su celular y al entregarlos a un tercero, ello derivo en que se le realizara la operación debatida. En este sentido, encuentra este despacho comprometida la responsabilidad del demandante, toda vez que se encuentra acreditado en este hecho, el incumplimiento de la obligación del deber de custodia de los elementos transaccionales propios de este contrato financiero. No obstante lo anterior, se procede a examinar si el comportamiento desplegado por la parte actora constituye determinante del daño reclamado, en la medida que el incumplimiento de sus obligaciones contractuales no exime a las entidades financieras de cumplir las obligaciones que paralelamente les asisten (parágrafo 1°, artículo 6 Ley 1328 de 2009), lo que plantea analizar si el comportamiento activo o pasivo de la entidad incidió en la causación del daño experimentado por el demandante. En efecto, conforme con el particular régimen a la actividad financiera, la ejecución de las obligaciones que le corresponde al profesional del mercado debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta y la protección especial al consumidor que prevé el artículo 78 de la

Carta, medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literal a) del artículo 5° y b del artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Es así como el artículo 3° de la ley 1328 establece que “…Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” Y es precisamente en atención a lo anterior, que la Superintendencia Financiera impartió instrucciones a sus vigiladas a través de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 029 de 2014 - Parte Primera, Título Segundo, Capítulo Primero) sobre los requisitos mínimos de seguridad y calidad que debe implementar para la realización de operaciones a través de los diferentes canales e instrumentos que ponen a disposición de sus clientes o usuarios, entre los cuales se encuentra el de Internet. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Dentro de los estándares mínimos establecidos para la seguridad de los dineros depositados por el consumidor financiero, resultan relevantes para el presente análisis y que se encontraban vigentes para la fecha en que se materializaron los débitos de los recursos reclamados: (i) Establecer

procedimientos para el bloqueo de canales o instrumentos para la realización de operaciones cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos; (ii) Elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos. (numerales 2.3.3.1.12 y 2.3.3.1.13.). Revisado el Log o Bitácora transaccional que obra a derivado 007 del expediente, se observa que la operación cursó sin ningún tipo de fallo y que con anterioridad se presentaban operaciones similares, motivo por el cual, al encontrarse l operación debatida dentro del hábito transaccional del demandante, no existía razón para el alertamiento de los sistemas de seguridad del banco, ni para que el banco hubiere bloqueado la transacción. Habiéndose materializado la misma por causa de la responsabilidad única y excluyente del demandante, quien deberá entonces soportar los efectos de la misma. Es por esta situación que, al no haberse acreditado a través de ningún medio probatorio un incumplimiento de los deberes legales y contractuales de la entidad demandada, que este Despacho tendrá por acreditada la excepción que denominó “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE BANCOLOMBIA S.A” y en consecuencia no se accederá a las pretensiones de la demanda. Finalmente, no se impondrá condena por concepto de costas al no aparecer éstas causadas, de

conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. Por lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada “CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DE SEGURIDAD POR PARTE DE BANCOLOMBIA S.A.” por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR en consecuencia las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSCAR HARLEY LADINO GOMEZ

80020-COORDINADOR DEL GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

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Copia a: Elaboró:

GERMAN ANDRES ROBLES LAGUNA

Revisó y aprobó:

OSCAR HARLEY LADINO GOMEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 1 de septiembre de 2021 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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