SFC - Fusión. Características y beneficios. Entidad vigilada y del sector real Concepto 2010031532-001 del 4 de junio de 2010 id2010031532

FUSIÓN, CARACTERÍSTICAS Y BENEFICIOS, ENTIDAD VIGILADA Y DEL SECTOR REAL Concepto 2010031532-001 del 4 de junio de 2010

Síntesis: La fusión permite la reorganización patrimonial y por virtud de la misma se agrega valor patrimonial a la sociedad absorbente. Entre los beneficios de la fusión se encuentra la consolidación patrimonial, agregar valor al desarrollo de las actividades autorizadas, expandir los negocios, ampliar la red de oficinas, conseguir economías de escala y, prevenir o superar situaciones de crisis o debilidades que coloquen en riesgo la empresa. No se estima viable que una entidad financiera se fusione con una entidad perteneciente al sector real cuando el único propósito que se busca con dicha operación es la extinción de la entidad objeto de absorción. «(…) consulta nuestra opinión acerca de la posibilidad de que el Banco Colpatria lleve a cabo una fusión por absorción con una sociedad del sector real.

Al respecto, nos permitimos manifestarle que una vez evaluados todos los elementos de juicio puestos a nuestra disposición, no se considera viable la operación planteada por las razones que a continuación pasamos a exponer, así: 1.- Planteamiento de la operación Se proyecta una fusión por absorción entre una sociedad comercial del sector real denominada (…) como entidad absorbida, y el Banco (…) como entidad absorbente. Según ese Banco, con dicha fusión se procura como beneficio simplificar la estructura societaria de (…), con su correlativo impacto para la entidad de supervisión y los accionistas o reales beneficiarios en la distribución de costos, optimización financiera y de supervisión comprensiva y consolidada a la luz de la organización actual.

Por otro lado, la sociedad del sector real que se fusionaría por absorción se caracteriza porque el único activo de que dispone es una inversión de capital en el Banco (…) (entidad absorbente), equivalentes al (…) de sus acciones en circulación. Por lo tanto, la compañía a absorber tiene actualmente el carácter de accionista de la entidad fusionante. Finalmente, como efecto de la fusión propuesta, las referidas acciones de propiedad de (…) no serán transferidas definitivamente al patrimonio del Banco, sino a sus propios accionistas. En consecuencia, en la fusión ese establecimiento bancario no detentará ninguna parte del patrimonio ni de la empresa de la sociedad a absorber. 2.- Algunas precisiones previas Como primera medida cabe señalar que la FUSIÓN de entidades financieras o aseguradoras sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante SFC), se encuentra regulada por las disposiciones contenidas en el Capítulo II de la parte Tercera (artículos 55 a 62 y 71) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF). De acuerdo con lo previsto por el artículo 55 del citado Estatuto, tales normas especiales sobre fusión son aplicables a las entidades financieras o aseguradoras vigiladas por la SFC. En lo no previsto, se deben atender las demás normas de carácter especial y lo dispuesto en el Código de Comercio y en la Ley 79 de 1988, según el caso. Entre los beneficios que buscan las instituciones vigiladas por esta Superintendencia con la fusión, se encuentra su consolidación patrimonial, agregar valor al desarrollo de sus actividades autorizadas, expandir su nicho de negocios o de mercado, aprovechar de

mejor manera sus sinergias comerciales, ampliar su red de oficinas o estructura operativa, conseguir economías de escala y de alcance, e incluso prevenir o superar situaciones de crisis o debilidades que puedan poner en riesgo la viabilidad de la empresa. Si bien el régimen financiero no contempla expresamente la fusión de entidades financieras o de seguros con sociedades del sector real, ello no significa que restrinja esa figura al ámbito exclusivo de las entidades vigiladas por esta Superintendencia. Esa alternativa por lo tanto no se encuentra prohibida en la Ley. Es por ello que en algunos casos este Organismo ha aceptado, bajo especiales circunstancias y condiciones, que un establecimiento de crédito actuando como absorbente se fusione con una sociedad anónima no vigilada, ésta última en calidad de absorbida. Sin embargo, para abocar el análisis preliminar de una fusión por absorción de una entidad financiera con una entidad del sector real, se ha requerido la existencia de unos supuestos básicos como los siguientes: i) que el patrimonio y la empresa de la sociedad a absorber sea jurídica y económicamente compatibles con la naturaleza y actividad de la entidad financiera absorbente; ii) que después de la fusión la entidad financiera absorbente no quede incursa en operaciones no autorizadas, ilegales o inseguras, vale decir, que no desarrolle actividades ajenas a su objeto social autorizado por la ley; iii) que como consecuencia de la fusión la entidad financiera absorbente sea receptora de la totalidad del patrimonio y de la empresa de la sociedad absorbida; y iv) que luego de la fusión la entidad absorbente no quede en incumplimiento de normas o controles legales

que está obligada a observar por su condición de institución financiera. En el evento que se establezca en forma preparatoria que la fusión de la entidad financiera con la sociedad del sector real, cumple los requisitos básicos antes señalados, la fase siguiente sería entonces la presentación formal del trámite de autorización a efectos de que la SFC evalúe y declare de fondo la existencia o no de las causales de objeción previstas en el numeral 2 del artículo 58 del EOSF, conforme al procedimiento previsto en el Capítulo II de la Parte Tercera de ese mismo ordenamiento legal. Aquí es necesario aclarar que la condición descrita en el punto iii) anterior es de especial relevancia, particularmente en casos de fusión de una entidad financiera con una sociedad del sector real, si se tiene en cuenta que la finalidad esencial de la fusión es la concentración patrimonial en cabeza de la entidad absorbente, tal como se desprende de los artículos 172 y 178 del Código de Comercio, así como en el numeral 3 del artículo 63 del EOSF, en los cuales se consagra entre los efectos patrimoniales de la fusión que la sociedad fusionante adquiera la totalidad de los derechos y bienes (además de las obligaciones) de la entidad que se disuelve sin liquidarse. Dicho en otras palabras, la fusión es un proceso que permite la reorganización patrimonial de las entidades involucradas, con una característica específica, como es la de que por virtud de la misma se agregue valor patrimonial a la sociedad absorbente. Esta agregación de valor al patrimonio de la absorbente ocurre en la medida que la sociedad absorbida, si bien es disuelta, no es sometida al proceso de liquidación. Por

ello, los activos, pasivos y la empresa que se integran al patrimonio de la absorbida no son realizados y distribuidos según las normas de la liquidación de la sociedad, sino que en bloque se transfieren al patrimonio de la absorbente, para su concentración o consolidación. Este incremento patrimonial registrado por la absorbente se origina en la decisión de los socios de la sociedad absorbida de transferirle en bloque los activos y pasivos de la sociedad que han disuelto. Como contraprestación a dicho aporte patrimonial, los socios de la absorbida reciben acciones de la absorbente, conforme a la relación de intercambio que se defina para el efecto. 3.- Del proyecto de fusión consultado Pasando ahora al caso concreto de la fusión que propone el Banco (…) con la sociedad del sector real (…), se observa que, en las condiciones en que se realizaría esa operación, el establecimiento bancario no tendría beneficio alguno en su patrimonio, por cuanto no percibiría ninguna parte del patrimonio o de la empresa de la absorbida. En efecto, el patrimonio de (…) se encuentra conformado únicamente por un activo representado en el (…) de las acciones en circulación del Banco (…), activo que por supuesto no puede ser adquirido por esa entidad en razón de la prohibición contenida en el literal b) del artículo 10 del EOSF, según la cual un establecimiento bancario no puede adquirir y poseer sus propias acciones, salvo que la operación sea necesaria para prevenir pérdidas de deudas previamente contraídas de buena fe. Por tal motivo en el proceso de fusión planteada dicha inversión de capital pasaría inmediatamente a otros accionistas del Banco y, por ende, no se presentaría ninguna aportación o agregación de

valor al patrimonio del mismo, faltando así uno de los elementos característicos de la fusión, así como de los demás beneficios connaturales de ese proceso. Así las cosas, dado que el único bien de que dispone la sociedad (…) consiste en un paquete (…) de acciones del Banco (…), esa inversión no podría ser adquirida por el establecimiento bancario por tratarse de una operación prohibida. De esta manera, la fusión sólo sería utilizada como el vehículo a través del cual las acciones en cuestión se transferirían a otros los accionistas del Banco. En ese contexto tenemos que el único efecto que se lograría con la fusión del Banco (…) y la sociedad no es lograr una verdadera consolidación del absorbente, sino el de estructurar un mecanismo para extinguir la sociedad (…) Objetivo para lo cual no se encuentra concebida la FUSIÓN regulada por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por lo menos no cuando la fusión es entre una entidad financiera y una sociedad del sector real de la economía. 4.- Conclusión Con base en las consideraciones expuestas, frente a la fusión proyectada son pertinentes las siguientes conclusiones: a).- En este caso en particular no se estima viable la fusión por absorción proyectada del Banco Colpatria S.A. con la sociedad Multiacciones S.A. b).- En general, tampoco se estima viable que una entidad financiera se fusione con una entidad perteneciente al sector real, cuando el único propósito que se busca con dicha operación, y no otro, es la extinción de la entidad objeto de absorción. Pues bajo tales circunstancias la absorbente no percibe ninguna parte del patrimonio ni de la empresa de la sociedad absorbida, ni los beneficios inherentes a toda fusión como los que se subrayan en el párrafo 2 del presente oficio. (…).»