SFC - Fusión de instituciones financieras y su formalización ante los consumidores. Fusión de portafolios de inversión. Deberes de información a c id2014-0323

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE XXXX AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandada: XXXX

Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL

SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a 17 días de octubre de 2014, siendo las 9:00 a.m., fecha y hora señalada mediante auto del pasado 2 de septiembre (fls. 130 a 143) para continuar con el trámite respectivo dentro de la acción de XXXX al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, que será grabada, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Asiste la diligencia Claudia Marcela Gómez Vásquez, profesional especializada de la misma Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de XXXX al consumidor financiero, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual existente entre el señor XXXX y XXXX (en adelante, XXXX).

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX, presentó demanda el 11 de abril de 2014 (fls. 1 a 52) en procura de que XXXX le reconozca los perjuicios que aduce, derivados de un eventual incumplimiento contractual, al haber trasladado sus aportes de pensiones voluntarias a portafolios con nivel de riesgo y horizonte de inversión diferentes a los acordados por las partes.

Como soporte de sus pretensiones expuso que en el año 2005 se afilió al FONDO DE PENSIONES VOLUNTARIAS SANTANDER, posteriormente al de ING y, finalmente, se encontró vinculado con XXXX. Su inconformidad radica en esta última etapa (que obedece a la fusión por absorción de las entidades referidas y consta en el certificado expedido por esta Superintendencia – fls. 71 y 72) pues dos de sus 2 portafolios de inversión fueron fusionados en 1 solo, con naturaleza, política y perfil de riesgo diferentes a los por él autorizados, de una forma que cataloga como inconsulta y sin haber recibido una información adecuada, a lo que atribuye una pérdida de $12’680.969, aunada a un “costo de oportunidad” que estima en la suma de $11’596.357, sumas que requiere sean reajustadas conforme al IPC, además de Calle 7 No. 4 – 49Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA los intereses moratorios correspondientes y el daño extra-patrimonial que el

Despacho considere. Admitida la demanda, mediante providencia de 30 de abril de 2014 (fl. 54) y notificada la entidad demandada, ésta dio oportuna contestación a la misma, oponiéndose a las pretensiones mediante las excepciones de mérito que denominó “Inexistencia de obligación”,“Cobro de lo no debido”, “Prescripción” y “Genérica”. Surtido el traslado de las mismas, la actora se pronunció al respecto, allegando y solicitando pruebas (fls. 93 a 118). Así las cosas, el Despacho convocó a las partes y sus apoderados a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, en la cual se agotaron las etapas respectivas. Cerrado el debate probatorio en la presente audiencia, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis, habiendo hecho uso de tal derecho cada uno de ellos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos:esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes en ejercicio de la acción de XXXX al consumidor contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de carácter financiero – vinculación a un plan de pensiones voluntarias ofrecido por la Sociedad Administradora – celebrado entre un consumidor y la mencionada sociedad de servicios financieros, vigilada por esta Superintendencia. También se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la

Ley 1480. De esta manera, se hallan reunidos los presupuestos procesales y no se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema jurídico:Le corresponde al Despacho establecer si se predica un incumplimiento contractual de XXXX por haber trasladado los aportes de pensiones voluntarias del demandante a un portafolio con un nivel de riesgo y horizonte de inversión diferentes a los acordados con el consumidor financiero, y en caso afirmativo, si de tal actuación se predica su responsabilidad, caso en el cual deberá indemnizar los perjuicios económicos producidos al demandante

3. Los fondos voluntarios de pensiones como mecanismos para la administración de los recursos del público. Régimen de responsabilidad: el mercado financiero colombiano ofrece varias alternativas para manejar los recursos del público, tales como cuentas de ahorros, CDT y fondos. Estos últimos son mecanismos para administrar de manera profesional los activos financieros poseídos por una misma persona, es decir, su portafolio de inversión. Hay fondos de todo tipo, de valores, de inversión, de pensiones, de cesantías, voluntarios, de empleados, etc. (Al respecto, Concepto 2001033774-1 de agosto 28 de 2001 de la

entonces Superintendencia Bancaria). El numeral 3° del artículo 168 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) define los fondos de pensiones como “el conjunto de bienes resultantes de los aportes de los partícipes y patrocinadores del mismo y sus rendimientos, para cumplir uno o varios planes de pensiones de jubilación e invalidez”.

En razón de la naturaleza de los recursos administrados, el tratamiento legal de los voluntarios es autónomo e independiente del de los fondos de pensiones obligatorias. En efecto, su fuente está en la voluntad de quien realiza los depósitos e inversión y no en su obligatoriedad legal. Los aportes a los fondos voluntarios de pensiones consisten en sumas de dinero, con las cuales las administradoras llevan a cabo las inversiones de acuerdo con sus SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA políticas de inversión y dentro del marco general establecido por el régimen de inversión de los recursos de tales fondos. Así, cada fondo de pensiones se rige por las normas establecidas en la ley y en el reglamento correspondiente, al tenor de lo dispuesto por el literal e) del numeral 1 del artículo 169 del EOSF, y las obligaciones que adquieren, tratándose de aportes voluntarios, son de medio y no de resultado, toda vez que el manejo de los recursos conlleva la asunción de riesgos para quien los deposita, inherente a toda actividad de inversión. Ahora bien, pese a su voluntariedad, no puede perderse de vista que dichos reglamentos son contratos de adhesión, que si bien están sujetos a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es el respectivo Fondo, para que los clientes, a su elección, las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución, como en su operación, así como que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas.

En consecuencia, atendiendo la prohibición del legislador acerca de la inclusión de cláusulas o estipulaciones contractuales abusivas en los contratos de adhesión, cualquier pacto o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero (parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009). Así las cosas, si bien el ejercicio de la actividad financiera que se evidencia en la administración de un fondo de pensiones voluntarias, genera un régimen especial de responsabilidad (bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que rige sus relaciones contractuales)esto no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la citada Ley 1328, prevé como buena práctica de XXXX propia del consumidor financiero: (i) Informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones generales de la operación; es decir, los derechos, obligaciones, costos, exclusiones y restricciones aplicables al producto o servicio, exigiendo las explicaciones verbales y escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibiliten la toma de decisiones informadas”, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos” y, (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del

cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato y siempre y cuando ellas, no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren a la entidad de responsabilidad (parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009).

4. La fusión de instituciones financieras y su formalización ante los consumidores financieros: de conformidad con lo dispuesto por los numerales 2 y 3 del artículo 3º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las sociedades administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías son sociedades de servicios financieros y tienen el carácter de instituciones financieras.

En tal sentido, en materia de acuerdos de reestructuración empresarial, tal como la fusión, resulta aplicable lo previsto al efecto en la Parte Tercera, Capítulos II y VII del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículos 55 a 62 y 71) y, en lo no previsto, las demás normas de carácter especial y lo dispuesto por el Código de Comercio. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Así las cosas, operaciones como la fusión responden a la autonomía propia con que se desarrolla la actividad financiera, por lo que no constituye un requisito legal, a la luz de la citada normatividad, que la misma se formalice ante los clientes de las instituciones involucradas en el proceso. En todo caso, con el fin de garantizar su adecuada publicidad, además de lo previsto en materia de registro mercantil de la escritura pública que formalice el compromiso de fusión, el numeral 6 del artículo 71

del EOSF prevé que, con posterioridad, se debe dar aviso al público de tal circunstancia en un diario de amplia circulación nacional, que debe publicarse 3 veces, con intervalos de 5 días (en este sentido, el concepto 2001079263-1 del 23 de enero de 2002 emitido por la entonces Superintendencia Bancaria). Lo anterior sin perjuicio que, en las relaciones que surgen tanto de este tipo de negocio jurídico como de cualquier otro, el derecho de recibir información oportuna, clara, precisa e idónea es propio del consumidor, cuya prevalencia tiene sus cimientos desde la Constitución misma, cuando en su artículo 78 estatuyó que “la ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”, postulado que se desarrolló en el título primero de la Ley 1328 de 2009, específicamente estableciendo un régimen de XXXX al consumidor financiero, en el que se destaca, a cargo de las entidades vigiladas por esta Superintendencia, la obligación especial de suministrar información “cierta, suficiente y oportuna” y en particular que la que “se suministre previamente a la celebración del contrato, deberá permitir y facilitar la adecuada comparación de las distintas opciones ofrecidas en el mercado” para que “el consumidor comprenda el contenido y funcionamiento de la relación establecida para suministrar un producto o servicio”, al punto que el incumplimiento de la obligación da derecho al consumidor financiero “de finalizar el contrato sin penalidad alguna, sin perjuicio de las obligaciones que según el mismo contrato deba cumplir” (artículos 9 y 10 Ley 1328 de 2009).

5. Hechos probados: en el presente asunto no se someten a discusión los

siguientes hechos: (i)para diciembre de 2012 el señor XXXX, se encontraba afiliado al Fondo de Pensiones Voluntarias de ING, a través de aportes voluntarios en los portafolios “BLACK GOLD”,“MINANDINA”, “BÁSICO PESOS” y “ACCIONES COLOMBIA”,(ii) por causa de la fusión por absorción entre ING y XXXX, los portafolios “BLACK GOLD”, y “MINANDINA” de ING fueron absorbidos por el portafolio denominado “MINEROENERGÉTICO” de XXXX, (iii) a través de correo electrónico de 24 de enero de 2013, 7:32 p.m., se informó a los clientes de la fusión por absorción entre ING y XXXX, (iv)A dicho correo electrónico se adjuntaron los siguientes documentos: “Oferta Wealth Management + PV + valores agregados ciudades ppales def.pdf; MULTINVERSION ENERO 2013.pdf”, (v)para los meses de enero a marzo de 2013, XXXX no remitió extractos al señor XXXX, (vi) también se remitieron, por parte de XXXX correos el 5 y 25 de febrero de 2013, el primero con asunto “estructura portafolios” y el segundo “XXXX”, los cuales fueron recibidos por el señor XXXX(disco compacto obrante a fl.143, a partir de01:23:10).

6. Argumentos: 6.1. Sea lo primer manifestar, en punto de la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por el apoderado de la parte demandada, que el Despacho no advierte que en este caso haya operado tal fenómeno legal, máxime si se tiene en cuenta que para el momento de presentación de la demanda, el señor VALDES PIÑEROS

se encontraba vinculado a los fondos que son administrados por XXXX, asunto sobre el cual se volverá más adelante. Por lo expuesto, tal medio exceptivo no se encuentra llamado a prosperar. 6.2. Mecanismos de notificación del proceso de fusión de ING y XXXX a los clientes de las entidades involucradas: se ha esclarecido en el proceso que la fusión de las sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones ING (absorbida) y SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA XXXX (absorbente) se formalizó mediante escritura pública N° 2086 otorgada el 26 de diciembre de 2012 en la Notaría 14 del Círculo de Medellín (fls. 168 y siguientes). Dentro de las condiciones legales acordadas y que constan en la referida escritura, se estableció: “Una vez formalizada la fusión de XXXX e ING, los fondos de Pensiones Obligatorias Moderado, Conservador, de Mayor Riesgo y Retiro Programado, de Pensiones Voluntarias y de Cesantías administrados por dichas entidades se fusionaran con sus equivalentes en la entidad absorbente. Para todos los efectos legales, se tendrá como fecha de la fusión la del otorgamiento de la escritura pública mediante la cual se protocolice el compromiso de fusión” (fl. 172 vlto).De conformidad con lo anterior, la fusión resulta oponible a terceros a partir de su inscripción en el registro mercantil, hecho que se produjo el 31 de diciembre de 2012, como consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente (fl. 12 vlto).

Ahora bien, ante solicitud oficiosa de esta Delegatura respecto de los términos del compromiso de fusión entre ING y XXXX, la Administradora demandada allegó copias del documento radicado en su momento ante la Superintendencia Financiera para efectos de la autorización correspondiente, bajo la radicación 2012-051720, en el cual se hizo constar expresamente que “ING mina andina, ingmila y el portafolio ingblackgold, se fusionarán con el portafolio actual minero energético que tiene XXXX, el cual es similar a estos tres portafolios en su composición y objetivo de inversión” (fl. 181 vuelto). El descrito corresponde al mecanismo legalmente establecido para efectos de dar publicidad a la fusión de las sociedades y de esta forma se produjo la notificación que echa de menos el señor VALDES PIÑEROS sobre la fusión de los portafolios de inversión por él constituidos con ING con los queXXXX consideró equivalentes (asunto que se analizará por el Despacho a continuación),cuando en el interrogatorio de parte rendido en el curso del presente proceso manifestó que recibió “cero información” a este respecto (fl. 143, a partir del min. 7:43), razón por la cual no advierte la Delegatura que se haya producido una deficiencia en la información brindada a los clientes de dichas entidades(en lo que respecta a la litis) y si se tiene en cuenta que, de conformidad con la normatividad y doctrina citadas en precedencia a este respecto, no constituye un requisito legal que la misma se formalice ante los clientes de las instituciones involucradas en tal proceso. Sin embargo, llama la atención del Despacho que el demandante haya allegado con su

demanda una comunicación de 7 de diciembre de 2011 (fl. 29), que en todo caso resultaría anterior a la fusión y con la cual se comunica a los clientes de ING sobre la misma y se les recuerda “que por medio de los canales de atención actuales de ING pueden aclarar cualquier duda o ampliar la información sobre este proceso” (fl. 29). También se evidencia en el expediente que XXXX informó al señor VALDES PIÑEROS sobre la “nueva oferta ampliada de portafolios, que llegan a 21 en Alta Liquidez, Renta Fija Renta Variable, Portafolios Balanceados y Sectoriales…” mediante varios correos electrónicos, el primero de los cuales data del 24 de enero de 2013 y fue por él recibido (hecho sobre el cual se relevó de prueba al Despacho en la audiencia del pasado 2 de septiembre y que además fue aportado junto con su demanda – fl. 30). En el referido correo electrónico se incluyó el anexo denominado “PORTAFOLIOS ABIERTOS VIGENTES”, en el cual claramente se indica que el portafolio denominado MINEROENERGÉTICO (que se incluyó en el género “especiales o sectoriales”)absorbía los llamados “MINA ANDINA” y “BLACK GOLD”. En dicho anexo se explicó también que, para este tipo de portafolio, se había previsto una restricción de permanencia, consistente en que “cada aporte debe permanecer mínimo 30 días antes de que pueda retirarlo o recomponerlo (en los portafolios de ING se conservará la antigüedad de los aportes” (fl. 32). De lo expuesto, concluye la Delegatura que el derecho de la entidad demandada a

celebrar acuerdos de reestructuración empresarial como la fusión, de conformidad SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA con la normatividad vigente, en este caso concreto, no conculcó en modo alguno el derecho del consumidor VALDES PIÑEROS a recibir informaciónsobre los productos o servicios por él contratados de que trata la Ley 1480 de 2011 (que, tal como lo expuso el apoderado del actor en sus alegatos de conclusión es el que se estima vulnerado en este caso) pues se encuentra demostrado que se le enteró no sólo de la fusión de las entidades sino también de sus portafolios de inversión, restando entonces analizar si el portafolio MINERO ENERGÉTICO de XXXX, en el cual se fusionaron los portafolios MINA ANDINA y BLACK GOLD de ING, eran o no coincidentes en sus objetivos e inversiones, pues en caso contrario, la Administradora sería responsable de los eventuales perjuicios alegados por el inversionista. 6.3. La fusión de los portafolios objeto de la litis, consecuencia de la fusión de ING y XXXX:de manera liminar, es del caso señalar que el análisis del Despacho se concretará a los portafolios “BLACK GOLD” y “MINA ANDINA”, por cuanto el motivo de la inconformidad del actor es justamente la fusión, en su sentir inconsulta, de los mismos en el portafolio denominado “MINEROENERGÉTICO” (hecho al que atribuye el valor de las pérdidas que dice haber experimentado y que reclama con su demanda) pese a que, como se tuvo por probado en la audiencia del pasado 2 de septiembre, como se vio, para diciembre de 2012 el señor VALDES PIÑEROS

contaba con otras inversiones, en los portafolios denominados “BÁSICO PESOS” y

“ACCIONES COLOMBIA”.

Bajo esta perspectiva, se refieren a continuación las características de los 3 portafolios involucrados en la litis, para posteriormente determinar, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, si la fusión de los dos primeros en el 3, obedeció a la arbitrariedad y abuso de XXXX, como lo asevera el demandante o bien, a una administración profesional de las inversiones por parte de la Administradora demandada, aspecto que se menciona someramente en el medio exceptivo propuesto por la pasiva, denominado “Cobro de lo no debido”: BLACK GOLD de ING:en el documento de condiciones del portafolio se describe esta alternativa de inversión en los siguientes términos: “… es un portafolio abierto de renta variable creado para inversionistas con un perfil de riesgo agresivo y horizonte de inversión de largo plazo, cuyas inversiones están representadas en su mayoría en Compañías dedicadas a la exploración, explotación y producción de petróleo en Colombia y que representan oportunidades importantes de valorización en el mediano y largo plazo” (fl. 22).

MINA ANDINA de ING: “… es un portafolio abierto de renta variable creado para inversionistas con un perfil de riesgo agresivo y horizonte de inversión de largo plazo.

Sus inversiones están representadas en compañías de exploración y explotación minera en Latinoamérica, principalmente en Colombia, Chile y Perú, y que están o pueden estar listadas en las Bolsas de Valores de los países Latinoamericanos”(fl.

24).

MINERO ENERGÉTICO de XXXX: con independencia del momento en el cual el señor XXXX fue informado de las mismas, que se analizó en precedencia, lo cierto es que, de conformidad con la ficha técnica del referido portafolio, su estrategia de inversión consiste en: “Invierte en Acciones latinoamericanas de empresas de los sectores minero, energético incluyendo Hidrocarburos, Portafolio con coberturas cambiarias. La permanencia mínima de los afiliados al fondo es de 30 días” (fls. 190 y 191).

En este contexto, el demandante fundamenta sus alegaciones sobre las improcedencia de la fusión de los mencionados portafolios de ING en el MINERO ENERGÉTICO de XXXX, en que sólo hasta el 15 de abril de 2013 se le informó de la composición accionaria del nuevo portafolio y que ésta no tiene “el mismo porcentaje de participación y concentración en acciones de Ecopetrol”que traían los anteriores al momento de la fusión, especialmente el BLACK GOLD (hechos 27 y 28 de la demanda – fl. 5). Sin embargo, nótese que en los referidos documentos de SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA condiciones en ningún momento se hace alusión o promesa alguna de porcentajes de participación y concentración en acciones de una especie específica, asunto que mal podría incluirse o trasladarse de manera estática en la ficha técnica correspondiente al portafolio con el cual se fusionaron los iniciales, pues tal previsión contravendría el dinamismo que les es propio y del cual, justamente se

derivan las características de abierto, de renta variable, perfil de riesgo agresivo y largo plazo que se analizan. Nótese además que, de conformidad con los anexos del correo electrónico de 24 de enero de 2013, en el que se evidencia que el portafolio MINEROENERGÉTICO corresponde a un perfil de riesgo denominado “DE CRECIMIENTO”, que se diferencia claramente de las opciones “MODERADO / CRECIMIENTO” y “MODERADO”(fl. 32). A más de lo expuesto, edifica el demandante su argumentación sobre la imposibilidad de equiparar los portafolios que pasaron de ING a XXXX en un documento intitulado “A QUIEN CORRESPONDA”, que aparece suscrito por MAURICIO PÉREZ NOVOA, a través del cual pretende dar su versión de los hechos sobre el “manejo dado a los portafolios de XXXX después de la fusión con ING y en especial al portafolio Black Gold” (fl. 38)y que posteriormente fuera complementado con un cuadro comparativo entre las composiciones de los portafolios BLACK GOLD y MINERO ENERGÉTICO (fl. 103), de la misma autoría y que tenía por propósito “determinar los cambios reales que había tenido el portafolio”, pues así tuvo ocasión de manifestarlo ante esta Delegatura el mismo señor PÉREZ NOVOA, quien compareció a la audiencia del pasado 2 de septiembre en calidad de testigo de la parte demandante (fl. 143, a partir de 01:54:12 y 01:59:54) Sin embargo, el Despacho no puede valorar la opinión y análisis del señor PÉREZ

NOVOA sobre los “cambios reales en los portafolios”como el dictamen de un perito, pues no fue este el alcance de las documentales allegadas al proceso ni de su intervención en el mismo, que, se insiste, se efectuó exclusivamente en calidad de testigo. Y en relación con los aspectos de la relación contractual de las partes del proceso sobre los que refiere conocimiento(especialmente respecto de la desinformación que se produjo al momento de la fusión y que afectó a la fuerza de ventas, de la que hacía parte para entonces, siendo el asesor designado para atender al señor VALDES PIÑEROS, como se corrobora no solamente de los correos electrónicos antes mencionados, en los que se presenta como “Consultor Wealth Management”, sino de su propio dicho y de el del demandante, quien incluso manifestó que le asesoraba desde la época en que la administración de su portafolio la hacía SANTANDER – fl. 143, a partir de 23:18 – como también de la desinformación de los clientes de la entidad) así como otras irregularidades por él advertidas y que dice haber puesto en conocimiento de la administración de la sociedad; esta Delegatura encuentra que su credibilidad e imparcialidad están comprometidas, pues no solamente era el asesor atento a resolver inquietudes y a ampliar informaciones, respecto de las inversiones que se encontraban vigentes al momento de la fusión y que son justamente las que motivan la presente demanda, sino que, con posterioridad a su desvinculación de la sociedad aquí demandada, continuó prestando labores de asesoría al señor XXXX, al punto que se estableció también que el demandante retiró sus inversiones de XXXX, según su dicho, “hace como un

mes o mes y medio” (fl. 143, a partir de 31:04) las cuales actualmente se encuentran en el fondo para el cual es asesor el señor PÉREZ NOVOA(fl. 143, a partir de 02:24:15). Así las cosas, la alegada improcedencia de fusionar los portafolios “BLACK GOLD” y “MINA ANDINA” de ING en el portafolio denominado “MINEROENERGÉTICO” de XXXX, en que hace consistir sus pretensiones el demandante, carece de sustento contractual y probatorio dentro del presente proceso. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Por el contrario, encuentra demostrado esta Delegatura que la decisión de XXXX de fusionar los referidos portafolios, no obedeció a la arbitrariedad o al abuso. Así, en el interrogatorio rendido por la representante legal de la Administradora en audiencia del pasado 2 de septiembre, manifestó que en el estudio que se remitió a la Superintendencia Financiera con ocasión de la fusión de los Fondos, se remitió el estudio adelantado al respecto, “buscando que los portafolios tuvieran composiciones similares” (fl.143, a partir del min. 38:42), añadiendo que la “parte financiera”de XXXX había mirado el comportamiento de los portafolios y cómo estaban conformados, para concluir que no había una gran diferencia entre los dos y que“así se solicitó en la autorización de la fusión” (fl. 143, a partir del min. 38:42), sustentando su respuesta sobre la similitud de los portafolios en la comunicación remitida por la

Administradora al señor XXXX con ocasión de un derecho de petición por él presentado, en la que se indica que:“Por su parte, y en aras de sustentar la idea de fusionar Portafolios con objetivos e inversiones comunes, le informamos que la correlación de retornos diarios del los fondos Black Gold y Minero Energético es alta (0.75), en donde el Portafolio Black Gold, buscaba inversiones en empresas pequeñas y medianas concentradas en explotación y minería, principalmente en Colombia y Canadá, y en el Fondo Minero Energético (en el periodo en consideración) invertía en compañías concentradas en toda la cadena de hidrocarburos en Colombia y Latinoamérica” (fl. 88). También manifestó que dicho portafolio MINEROENERGÉTICO, junto con el del SECTOR METALES, eran los de mayor riesgo que ofrecía el Fondo al momento de la fusión y que podían catalogarse como “no conservadores”, por lo que el traslado de las inversiones del señor XXXX en los fondos BLACK GOLD y MINA ANDINA, atendía las características de renta variable, perfil de riesgo agresivo y horizonte de inversión a largo plazo, que se venían observando de tiempo atrás, cuando el señor XXXX decidió modificar la estructura de los portafolios originalmente constituidos (min. 54:19 y 58:36). Misma conclusión se deriva de la respuesta a la solicitud oficiosa del Despacho sobre los estudios con base en los cuales se fusionaron los portafolios de inversión de ING y XXXX antes referidos, con ocasión de la cual, la Administradora remitió una comunicación suscrita por su Vicepresidente de Operaciones (fls. 183 y 184) en

la que indicó, con fundamento en la información que se encontraba en las fichas técnicas publicadas por ING y XXXX en sus sitios Web, que“se observó una similitud en sus estrategias de inversión. En efecto, la estrategia de inversión de Black Gold se enfocaba principalmente en acciones de compañías petroleras, y la del Minero Energético, estaba dirigida a invertir en compañías del sector minero energético, incluyendo hidrocarburos. Lo anterior evidenció que la estrategia de inversión del Portafolio Minero Energético de XXXX S.A. era más amplia que la de Black Gold, y que por tanto admitía los activos de este último”. En este sentido, las pretensiones indemnizatorias de la demanda, erigidas sobre