SFC - Gestor profesional. Prohibiciones. Fondos de capital privado Concepto 2010046746-003 del 9 de noviembre de 2010. id2010046746

GESTOR PROFESIONAL, PROHIBICIONES, FONDOS DE CAPITAL PRIVADO Concepto 2010046746-003 del 9 de noviembre de 2010.

Síntesis: Las prohibiciones contenidas en el artículo 3.1.11.1.1 de el Decreto 2555 de 2010 están concebidas y son aplicables a quienes, en virtud de la ley, tienen la responsabilidad de gestionar los activos que conforman el portafolio de carteras colectivas. En punto a los Fondos de Capital Privado, la ley fija que las prohibiciones de las sociedades administradoras son también aplicables al gestor profesional cuando se decida su contratación, independientemente de las funciones que desempeñe al interior del fondo. La contratación de un gestor profesional no tiene como simple propósito la asesoría de inversión, pues se trata de un verdadero coadministrador del fondo con obligaciones y derechos. «(…) damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados, respecto de las prohibiciones aplicables al gestor profesional de un Fondo de Capital Privado, en adelante, FCP. 1. “Existe una disposición legal de prohibiciones aplicables al gestor profesional de un fondo de capital privado, de los que trata El Decreto 2175 de 2008?” “De ser así cual es la fuente y el motivo?” Aspectos Generales El artículo 3.1.14.1.27 del Decreto 2555 de 2010, en adelante, El Decreto, establece: “Prohibiciones. Será aplicable a los fondos de capital privado el artículo 3.1.11.1.1 del presente decreto, salvo los numerales 3, 17 y 18. Tampoco serán aplicables los numerales 4, en

cuanto se refiere a la contratación de un gestor profesional y, 11 y 19, siempre y cuando el comité de vigilancia lo haya autorizado, de conformidad con el numeral 4 del artículo 3.1.14.1.24 del presente decreto. Por su parte, el artículo 3.1.11.1.1 de El Decreto señala: “Prohibiciones aplicables a las sociedades administradoras. Las sociedades administradoras se abstendrán de realizar cualquiera de las siguientes actividades: …” Transcritas las anteriores normas, resulta oportuno recordar que en estricto rigor jurídico, las prohibiciones son expresas y no admiten interpretación extensiva ni analogía a otros sujetos no determinados explícitamente en la disposición legal. Lo anterior cobra relevancia por cuanto una primera lectura del artículo 3.1.11.1.1 sugiere que las prohibiciones son aplicables exclusivamente a las sociedades administradoras de carteras colectivas; no obstante, tal inferencia se desvirtúa señalando que el artículo 3.1.14.1.27 de El Decreto, norma posterior y prevalente, contempla los sujetos destinatarios de la norma contentiva de las prohibiciones y extiende o complementa su aplicación, pues la norma que en principio cobija a “las sociedades administradoras”, se extiende a “los fondos de capital privado”. Resulta importante entonces establecer quiénes, en un fondo de este tipo, pueden incurrir en las conductas prohibidas. 1 Administradores de Fondos de Capital Privado Uno de los principales objetivos de las prohibiciones citadas es asegurar y preservar el buen funcionamiento del vehículo de inversión y la integridad del mercado en concordancia con lo

señalado en el artículo 3.1.1.1.8 de El Decreto1, evitando la materialización de riesgos ajenos a la normal operación de la cartera colectiva. En efecto, las conductas descritas en las prohibiciones resultan reprochables por cuanto ponen en peligro los recursos y activos del fondo de inversión, fomentan a su vez prácticas inseguras que van en detrimento de las leyes del mercado y alteran los riesgos que los inversionistas decidieron asumir al efectuar sus aportes. Ahora bien, los sujetos con capacidad para poner en riesgo la mencionada normal operación del fondo, resultan ser todos aquellos que intervienen directamente en su gestión, pues son éstos quienes en virtud del negocio jurídico celebrado, tienen cómodo acceso a los activos del fondo y a aquellos elementos necesarios para su funcionamiento. Los órganos de administración de las carteras colectivas están señalados en El Decreto, Parte 3, Título 9, Capítulo 1° y son en su orden la sociedad autorizada, su junta directiva, el gerente de la cartera colectiva y el comité de inversiones. De esta manera, cualquiera de las personas o entes colegiados que componen los órganos de administración de una cartera colectiva deben abstenerse de incurrir en las prohibiciones de que trata el artículo 3.1.11.1.1 de El Decreto, pues comprometen su responsabilidad personal y también la responsabilidad institucional de la sociedad vigilada2. Ahora, en punto a los FCP, además de los órganos de administración señalados en la parte 3, título 9, capítulo 1° de El Decreto, puede intervenir un Gestor Profesional, destinatario de

derechos (remuneración de administración) y de obligaciones (abstenerse de incurrir en conductas prohibidas), entendido este como la “(…)persona natural o jurídica, nacional o extranjera, experta en la administración de portafolios y manejo de los activos aceptables para invertir señalados en el reglamento, con reconocimiento y amplia experiencia en el ámbito nacional o internacional de conformidad con lo establecido en el reglamento” 3. El objetivo fundamental de la contratación de este gestor profesional, tal como se menciona en el precepto transcrito, es que aquél administre tanto el portafolio como los activos del vehículo de inversión, lo que lo hace un co-administrador del fondo. Lo anterior es corroborado en diversas disposiciones normativas, destacando, entre otras, el artículo 3.1.14.1.19 de El Decreto que reza: “Obligaciones del gestor profesional. Además de las obligaciones establecidas en el reglamento, el gestor profesional deberá: 1. Obrar de 1“Artículo 3.1.1.1.8.- Preservación del buen funcionamiento de la cartera colectiva e integridad de mercado en general. Las sociedades administradoras en desarrollo de su gestión deberán actuar evitando la ocurrencia de situaciones que pongan en riesgo la normal y adecuada continuidad de la operación de las carteras colectivas bajo su administración o la integridad del mercado.” 2 En virtud de los artículos 3.1.9.1.5 y 3.1.9.1.7 de El Decreto, el gerente, su suplente y los miembros del comité de inversiones de una cartera colectiva se consideran administradores de la sociedad administradora de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de la

Ley 222 de 1995. 3 Cfr. artículo 3.1.14.1.17 de El Decreto. 2 manera profesional, con la diligencia exigible a un experto prudente y diligente en la administración de carteras colectivas, observando la política de inversión de la cartera colectiva y el reglamento. A su vez, el numeral 7° del artículo 3.1.14.1.11 de El Decreto que señala como uno de los gastos a cargo del fondo “… la descripción del gasto por la remuneración de la administración que percibirá la sociedad administradora de la cartera colectiva y el gestor profesional…” En el mismo sentido, el parágrafo 2° del artículo 3.1.14.1.17 señala que “La responsabilidad por las decisiones de inversión será asumida por el gestor profesional.”, lo cual indica que existe una transferencia o delegación de funciones administrativas en cabeza del gestor profesional con la consecuente responsabilidad que dicha delegación conlleva. Así las cosas, por lo expuesto, se concluye que las prohibiciones contenidas en el artículo 3.1.11.1.1 de El Decreto están concebidas y son aplicables a quienes, en virtud de la ley, tienen la responsabilidad de gestionar los activos que conforman el portafolio de carteras colectivas. De este modo, en punto a los FCP, la ley fija que las prohibiciones de las sociedades administradoras son también aplicables al gestor profesional cuando se decida su contratación, independientemente de las funciones que desempeñe al interior del fondo. 2. “¿Hay una diferencia en las prohibiciones –si las hubieracuando se trata de un gestor profesional que cumple funciones de gerente a cuando sus funciones se limiten a la especial

asesoría de inversión?” Por las razones expuestas en el numeral anterior, se tiene que la contratación de un gestor profesional no tiene como simple propósito la asesoría de inversión, pues, como se mencionó, se trata de un verdadero co-administrador del fondo con obligaciones y derechos. La labor de asesoría está en cabeza del comité de inversiones cuya función es precisamente el “análisis de las inversiones y de los emisores, así como de la definición de los cupos de inversión y las políticas para adquisición y liquidación de inversiones”4. En tal sentido, no existen diferencias en la aplicación de las prohibiciones al gestor profesional. (…).» 4 Cfr. Decreto 2555, artículo 3.1.9.1.7 3