SFC - Habeas data. Reporte negativo, Comunicación previa al titular de la información Concepto 2022150148-001 del 26 de septiembre de 2022 id2022150148

FONDO DE INVERSIÓN COELCTIVA, REVELACIÓN DE INFORMACIÓN, GESTOR EXTERNO Concepto 2022156438-010 del 10 de octubre de 2022

Síntesis: No resulta necesarias la prestación del servicio de asesoría cuando la actividad de gestión externa de portafolios es realizada por una persona distinta al administrador y al distribuidor del FIC, toda vez que la ejecución de dicha actividad ni implica la interacción del gestor externo con los clientes adherentes. «(…) consulta relacionada con la aplicación del deber de asesoría de que trata el Decreto 661 de 2018, en lo dispuesto en la Circular 019 de 2021 emitida por esta Superintendencia y en la Carta Circular 116 de 2022 de la Corporación Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia – AMV.

En la solicitud, precisa algunos aspectos relacionados con su actividad, en especial aquellos relacionados con su papel de Gestor Externo de Fondos de Inversión Colectiva y de la actividad de asesoría que presta a su matriz (…) en la adquisición de activos o valores en el mercado internacional y en el colombiano; y en tal sentido, solicita que aclaren las siguientes inquietudes: “1. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 661 de 2018, Circular 019 de 2021 de la SFC y la Carta Circular 116 de 2022 de la AMV y demás normas que regulan el deber de asesoría, ¿considera esta entidad que la Sociedad está en la obligación de aplicar las disposiciones antes señaladas de acuerdo con la prestación del servicio de asesoría ofrecido?

2. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 661 de 2018, Circular 019 de 2021 de la SFC y la

Carta Circular 116 de 2022 de la AMV y demás normas que regulan el deber de asesoría, ¿considera esta entidad que la Sociedad está en la obligación de aplicar las disposiciones antes señaladas de acuerdo con el rol de gestor externo?” Previo a proceder a aclarar su inquietud, es preciso señalar que por vía del derecho de petición de consulta esta Entidad absuelve de manera general y abstracta las solicitudes que le son formuladas en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 y en esa medida emite una opinión o un concepto sobre las materias de su competencia que no tiene carácter vinculante, ni compromete su responsabilidad. De igual forma, es importante advertir que las entidades supervisadas por esta Superintendencia son las responsables directas de validar si, de acuerdo con las actividades que realizan y que son propias del objeto social autorizado, se encuentran sujetas o no al cumplimiento de las distintas obligaciones que impone el marco regulatorio. En ese orden de ideas, y sin perjuicio de las consideraciones generales que se van a señalar en el presente oficio, corresponderá a (…). validar el alcance y ámbito de aplicación de las normas incorporadas por el Decreto 661 de 2018 y la Circular Externa 019 de 2021, de forma tal que esté en capacidad de darle cumplimiento, en el caso que proceda, a partir del 7 de octubre, fecha en la cual finalizó el período de transición fijado por el Gobierno Nacional para que las entidades cumplan con el nuevo régimen normativo.

Señalado lo anterior, continuación procedemos a atender de manera particular cada una de las inquietudes elevadas en su comunicación, previo a las siguientes consideraciones: CONSIDERACIONES Debemos inicial señalando que la Carta Circular No. 116 de 2021, fue expedida por el Autorregulador del Mercado de Valores - AMV, con ocasión de las instrucciones dadas por esta Superintendencia a través de la Circular Externa 019 de 2021. En la mencionada Carta Circular No. 116 de 2021, el AMV informa acera de las instrucciones para “la implementación de la normatividad para el desarrollo de la actividad de asesoría”, lo cual implica que, las entidades a las que les aplica la normativa en materia de asesoría, deben igualmente cumplir con las reglas e instrucciones impartidas sobre el particular por ese Organismo de Autorregulación. Ahora bien, es importante tener en cuenta que de conformidad con el Libro 40 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010, la actividad de asesoría es una actividad del mercado de valores que solo puede ser desarrollada por entidades bajo la inspección y vigilancia permanentes de la Superintendencia Financiera de Colombia, para lo cual, deberán dar cumplimiento a las reglas y condiciones allí establecidas, algunas de las cuales, en atención a las facultades otorgadas, fueron además desarrolladas a través de la mencionada Circular Externa 019 de 2021. En ese sentido, el Libro 40 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010 consagra los eventos en los cuales se considera que una entidad supervisada desarrolla dicha actividad, y detalla las condiciones que se deben cumplir necesariamente para que se configure la asesoría como actividad del mercado de valores, así como

los eventos en los que esta no se constituye como tal, y, por ende, su normatividad no es exigible. Así pues, el artículo 2.40.1.2.1 del Decreto 2555 de 2010 determina el ámbito de aplicación de la actividad de asesoría, por lo que, una entidad estará obligada a cumplir con las disposiciones en la materia, en los siguientes casos: “(…)

1. Para la prestación del servicio principal de asesoría en el mercado de valores, por parte de las entidades que tienen autorizada esta operación en su objeto social.

2. Para cumplir con el deber de asesoría exigido para el desarrollo de las actividades de intermediación previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 7.1.1.1.2 del presente Decreto.

3. Para la celebración y ejecución de contratos de administración de portafolios de terceros.

4. Para la distribución de fondos de inversión colectiva y la atención de los inversionistas mientras se encuentren vinculados a los mismos.

5. Para la vinculación de clientes a los fondos voluntarios de pensión y la atención de los partícipes durante su permanencia en los mismos.

6. Para la celebración y ejecución de negocios fiduciarios que tengan por finalidad invertir en valores, ya sea a través de contratos de fiducia mercantil o de encargo fiduciario.

7. Para la celebración y ejecución de contratos de cuentas de margen”. (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación, procederemos a atender cada una de los interrogantes planteados por la Sociedad Fiduciaria, así: “1. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 661 de 2018, Circular 019 de 2021 de la SFC y la

Carta Circular 116 de 2022 de la AMV y demás normas que regulan el deber de asesoría, ¿considera esta entidad que la Sociedad está en la obligación de aplicar las disposiciones antes señaladas de acuerdo con la prestación del servicio de asesoría ofrecido?” Se debe recordar que por medio de la Resolución No. 1678 del 12 de diciembre de 2019 se autorizó (…). para prestar servicios de asesoría financiera, conforme a lo dispuesto en el literal f), numeral 1 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – EOSF. En tal sentido, si el ejercicio de esa actividad implica el suministro de asesoría para la realización de inversiones en productos y/o servicios del mercado de valores y la realización de operación sobre valores, eventualmente se enmarcaría dentro de lo dispuesto en el Libro 40 de la Parte 2 del Decreto 2555 de 2010. Ahora bien, corresponde a la Sociedad Fiduciaria determinar si las obligaciones contenidas en el contrato suscrito con su casa matriz, estipulan el alcance previamente señalado, o si, simplemente se encuadren dentro de la figura contemplada en el artículo 2.40.1.1.3 del Decreto 2555 de 20101, referente a los informes de investigación y comunicaciones generales que no corresponden a recomendaciones profesionales, salvo que, dichos informes y/o comunicaciones deban tratarse como una recomendación profesional. Es importante indicar que una recomendación profesional es de carácter no vinculante2, en la medida que un inversionista tiene la libertad de proceder según la recomendación recibida o por el contrario actuar de manera distinta, en cuyo caso se tendrán en cuenta las disposiciones adicionales que haya a lugar si se

tratase de un cliente inversionista. Esto para indicar que, el hecho que el servicio prestado no sea de carácter vinculante, no es óbice para concluir que no se trata de un servicio de asesoría en el mercado de valores. Así las cosas, es deber de (…). determinar con base en las estipulaciones contenidas en el contrato suscrito con su matriz, si sus actividades a desarrollar deben estar sujetas a las condiciones propias de la actividad de asesoría. De igual forma, respecto a cualquier otro cliente, debe la Sociedad Fiduciaria revisar sus acuerdos comerciales para determinar si dentro de los mismos se contempla el ejercicio de una actividad que exige la prestación del servicio de asesoría, evento en el cual la Sociedad Fiduciaria deberá dar cumplimento a los deberes legales que regulan tal actividad. “2. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 661 de 2018, Circular 019 de 2021 de la SFC y la Carta Circular 116 de 2022 de la AMV y demás normas que regulan el deber de asesoría, ¿considera esta entidad que la Sociedad está en la obligación de aplicar las disposiciones antes señaladas de acuerdo con el rol de gestor externo?” Respecto al papel la Sociedad Fiduciaria como gestor externo de un FIC, es importante indicar que de conformidad con el artículo 3.1.3.2.1. del Decreto 2555 de 2010, la gestión de portafolios de FICs 1 “Los informes de investigación sobre inversiones y las comunicaciones de carácter general relativas a las mismas, que incorporen una descripción del producto y promuevan sus beneficios para los destinatarios, que se remitan a un inversionista, cualquiera sea el canal o medio de distribución, no se considerarán como una recomendación profesional

en los términos del artículo 2.40.1.1.2. No obstante, dichos informes de investigación y comunicaciones generales recibirán el tratamiento de recomendaciones profesionales cuando cumplan con los criterios que determine la Superintendencia Financiera de Colombia” 2 Artículo 2.40.1.3.2 del Decreto 2555 de 2010. “comprende la toma de decisiones de inversión y desinversión de las operaciones del fondo, así como la identificación, medición, control y gestión de los riesgos inherentes al portafolio (…)”. Mientras tanto, el artículo 3.1.3.2.2. del mismo decreto comprende la actividad descrita en el artículo 3.1.3.2.1, pero realizada por una sociedad administradora de FICs diferente a la sociedad administradora del respectivo fondo. Es ahí donde se ubica entonces la operación descrita en su comunicación, por lo que es importante enfatizar en su calidad de gestor externo de un FIC, tiene la obligación de velar por el cumplimiento de los deberes que le competen, entre ellos los contenidos en el artículo 3.1.3.2.4. del Decreto 2555 de 2010 y demás normas complementarias. No obstante, se debe precisar que respecto de la actividad de gestión externa de portafolios, cuando ésta se realice por una persona distinta al administrador y al distribuidor, no necesariamente se debe prestar el servicio de asesoría, toda vez que cuando se ejecuta la actividad de gestión no se contempla la interacción con los clientes adherentes del fondo y por lo tanto no se está de cara a la actividad de distribución o de administración del FIC. Sin embargo, es deber de la Sociedad Fiduciaria determinar si las actividades que desarrolla o desarrollará,

en virtud a sus actividades autorizadas, entre ellas la celebración y ejecución de contratos de fiducia de inversión y la administración y gestión de FIC, pueden encontrarse sujetas a las actividades de asesoría conforme al alcance previsto en los numerales 4 y 6 del artículo 2.40.1.2.1 del Decreto 2555 de 2010. (…).»