SFC - Hipoteca abierta y de cuantía indeterminada CSJ. Sala de Casación Civil. M. P. William Namén Vargas. Sentencia del 1º id2001-00803-01

HIPOTECA ABIERTA Y DE CUANTÍA INDETERMINADA Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. William Namén Vargas. Sentencia del 1º de julio de 2008. Expediente 2001-00803-01.

Síntesis: Para la recurrente toda hipoteca debe tener una cuantía determinada pues de lo contrario se viola una norma de carácter imperativo al dejar al deudor sin el derecho de reducción; pero es evidente que tal apreciación no puede erigirse como criterio a seguir porque cierra posibilidad no sólo a la hipoteca de cuantía indeterminada sino que ésta se anticipe a la obligación garantizada, con lo cual, ahí sí, se desconocerían normas de carácter imperativo. La hipoteca se puede convenir con anterioridad al contrato garantizado permitiéndose la indeterminación de la obligación protegida y porque es clara la potestad de los contratantes de determinar el monto del gravamen al momento de su otorgamiento, situación que para nada restringe el derecho del deudor a pedir la reducción del importe de la hipoteca, cuando quede establecida la cuantía o naturaleza del contrato principal o cuando expresamente la convengan las partes o la determine el juez y con base en ello ejercer su derecho de reducción.

«(…)

CARGO PRIMERO

1. Acusa la sentencia por violación directa del artículo 5º de la Ley 258 de 1996, por aplicación indebida al haber considerado el Tribunal que tal norma regía para (…) como tercero en la compraventa, “olvidando que esa institución no es tercero en el contrato de hipoteca cuya declaratoria de nulidad se solicitó”, afectación a vivienda familiar que según el

juzgador no era oponible ni siquiera admitiendo que ella operó por ministerio de la ley; el mencionado artículo fue aplicado indebidamente porque la relación entre el propietario y la entidad financiera también estaba regida por tal preceptiva, sin que el artículo 5º sea un obstáculo para que la afectación tuviera vigencia, institución que por demás obra por ministerio.

2. Dice que tal norma no impide que la ley proteja la institución de afectación de vivienda familiar en la forma señalada en el artículo 6º ibídem; el banco no era tercero en el contrato de hipoteca y las reglas sobre afectación a vivienda familiar también protegen el bien en relación con los contratos de hipoteca, caso en el cual las partes que lo firman no son terceros; la aplicación indebida también se da por cuanto la institución debe obrar por ministerio de la ley, la que no ha creado obstáculos para que así sea; se confundieron dos figuras: la oponibilidad del acto (afectación a vivienda familiar) con el cumplimiento de los requisitos formales exigidos para otro (la hipoteca).

Y concluye que “en ningún caso la norma transcrita puede interpretarse como obstáculo para la vigencia y exigibilidad del cumplimiento de normas de orden público relativas a la formalidades de la hipoteca cuando el hipotecante es casado y además manifiesta tener sociedad conyugal”.

CARGO SEGUNDO

1. Acusa la violación directa del artículo 6° de la Ley 258 de 1996 por falta de aplicación “aunque a veces sólo en gracia de discusión se admita la posibilidad de su aplicación”, pues las consideraciones que eventualmente trae la sentencia sobre tal precepto no son fundamento de la parte resolutiva, por el “obstáculo infranqueable que impide su aplicación”.

2. Sostiene que el Tribunal no admite la causal de nulidad prevista en la norma porque “no le es oponible” al Banco, dejando de lado las exigencias de los requisitos formales y las consecuencias de su omisión con violación del artículo 5° de la expresada ley e inaplicación del 6°, por cuanto no consagra excepción alguna, la afectación opera por ministerio de la ley sin necesidad de su inscripción respecto de quien no es tercero, la nulidad actúa por ausencia de las formalidades impuestas para proteger la institución aún frente a la hipoteca “que es la que en este caso” la desconoce y en la cual (…) no es tercero sino parte y signataria del instrumento que debió ajustarse a las formalidades cuya ausencia genera la invalidez, dándose paso con la falta de indagación obligatoria a un mecanismo eficaz de comparecencia para suscribir la escritura pública por uno de los cónyuges sin incluir las constancias y declaraciones, desconociéndose la afectación del “patrimonio familiar” en tanto el gravamen no se declare nulo.

Dicho lo anterior, en síntesis, precisa que el notario no estaba excusado de hacer las indagaciones y sentar las constancias de ley, que la falta de registro de la afectación no era pretexto para que el mencionado funcionario no repitiera el procedimiento al constituirse la hipoteca y que tal omisión es el modo más apto para desconocer la institución y no llamar a comparecer al otro cónyuge, omisión sancionada con la nulidad del acto, por lo cual, si ante (…) no había afectación de vivienda familiar registrada, al constituirse el gravamen por un

hipotecante casado y con sociedad conyugal vigente, el notario debió indagar lo pertinente para proteger el bien, dejando memoria de la afectación conforme al artículo 2° de la ley, máxime si con su omisión afectaba “la institución y por ese sólo hecho está sancionado de nulidad”.

CARGO TERCERO

1. Con esta acusación se insiste en la violación directa del artículo 6º de la Ley 258 de 1996 por interpretación errónea y de los artículos 1°, 2°, 10, 20 numerales 3 y 7, 21, 822 y 899 numeral 1 del Código de Comercio por falta de aplicación.

2. Reitera el carácter imperativo del artículo 6º de la Ley 258 de 1996 respecto de la indagación notarial sobre la destinación a vivienda familiar del bien y de la constancia sobre su afectación a tal fin, pues de lo contrario se desconocería una norma de forzoso cumplimiento y de interés general.

3. Señala que además de la nulidad establecida en la legislación civil, el cargo se enfoca hacia la reglada en la legislación mercantil, por cuanto el artículo 22 del Código de Comercio establece que cuando un acto fuere comercial para una de las partes se rige por la ley mercantil, el artículo 20 en sus numerales 3 y 7 ejusdem enuncia la actividad bancaria como tal y el artículo 21 ibídem, tiene como mercantiles los actos de los comerciantes relacionados con sus negocios y también los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones comerciales.

Por tanto, los contratos de los establecimientos de crédito en desarrollo de su objeto son mercantiles y cuando en su formación contrarían una norma imperativa quedan viciados de

nulidad absoluta en los términos del numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio, norma que atendiendo las reglas de los artículos 1°, 2° y 822 del mismo estatuto debe aplicarse de manera preferencial.

CONSIDERACIONES

1. El recurrente censura el entendimiento del Tribunal a las normas que soportan las pretensiones de la demanda, fundado en consideraciones comunes, circunstancia que per se impone su análisis y decisión conjunta.

2. Duélese la censura que el ad quem olvidó que la entidad bancaria “no es tercero en el contrato de hipoteca (…) al ser parte y signatario del instrumento” inadvertencia que lo llevó a desconocer la sanción contemplada en la ley para los inmuebles destinados a vivienda familiar, normatividad que también se aplica en relación con los contratos de hipoteca; igualmente dice que el sentenciador confundió la oponibilidad de la afectación a vivienda familiar con el cumplimiento de los requisitos exigidos para la hipoteca, los que no pueden ser obstaculizados.

En esta dirección señala, en el segundo de los cargos, que el texto del artículo 6º ejusdem no trae ninguna excepción, por lo que no se requiere inscripción del gravamen frente a quien no es un tercero en la hipoteca, además que las falencias del notario dieron paso a obviar la preceptiva mencionada, funcionario que no estaba exento de hacer las averiguaciones respectivas y dejar las constancias previstas al momento de constituirse la hipoteca, omisiones que derivan en la nulidad del pacto, conforme a la normatividad civil y también mercantil dada

la naturaleza del acto y el carácter imperativo del artículo 6º ibídem, según lo indica en la tercera de las acusaciones.

3. Viene a suceder, con todo, que los actores deslegitimando la vía escogida, no sólo cuestionan al juzgador porque no advirtió que la entidad bancaria era parte en el contrato de hipoteca, sino que además forjaron su discurso sin prestar la debida atención al del fallador; de no haber ocurrido así, habrían percatado fácilmente que en el pensamiento del ad quem anduvo la idea de que ciertamente la entidad financiera actuó como parte en el contrato de hipoteca pactado con el propietario del inmueble, como lo reseñó tras poner de relieve que: “el día 24 de enero de 1996, el señor (…) a través de la escritura pública 0669 otorgada en la notaría 29 del círculo de Bogotá, constituyó a favor de la Corporación de ahorro y vivienda (…) hipoteca…”, teniendo por cierto también que fue desde el momento de la adquisición del predio que “debió producirse la afectación a vivienda familiar, o desde el cual había de entenderse operada ésta por ministerio de la ley”, sin que ignorara por demás que “los inmuebles afectados a vivienda familiar, sólo podrán enajenarse, o constituirse gravamen u otro derecho real con el consentimiento de ambos cónyuges” y que la ausencia de tal consenso marital originaba la nulidad de los actos dispositivos sobre el predio.

Y avisado estuvo el fallador que el inmueble “había de destinarse a la habitación de la familia”, además de observar la omisión por el notario a lo dispuesto por el artículo 6º de la

Ley 258 de 1996, “en el sentido de indagar al comprador del inmueble ‘si tiene sociedad conyugal vigente, matrimonio o unión marital de hecho y si posee otro bien inmueble fuera del afectado a vivienda familiar’, pues señala la norma que en caso de no existir un inmueble ya afectado ‘el notario dejará constancia expresa de la constitución de la afectación por ministerio de la ley’”. Todo lo anterior pone de presente que para el Tribunal el momento de la adquisición del inmueble es el hito que marca su afectación a vivienda familiar, ora por manifestación expresa en la escritura de compraventa ora por ministerio de la ley, pero tal gravamen viene a ser oponible frente a los terceros sólo desde su registro público, por lo que la nulidad de la hipoteca provendría no de la ausencia del interrogatorio y de las constancias notariales, sino de haberse ignorado la afectación, ante la carencia de beneplácito de ambos cónyuges en la constitución de la garantía.

4. A despecho de tan visible argumentación, y de haber obrado tan decididamente en las resultas del juicio, los impugnantes, como fuera dicho, desconocen tales planteamientos y se limitan a exponer los suyos propios; cosa grave en casación, pues es este un recurso en donde se manifiesta con mayor intensidad el juicio lógico-crítico que ha de tenerse para identificar las cosas prominentes del fallo y así poder enfrentarlo con éxito. Que si no es cabal el ataque, lo del Tribunal queda ileso y con ello su sentencia.

Y no muy otra cosa sucede en los cargos examinados, en donde los recurrentes, por cierto,

apartándose de lo dicho en el fallo encuentran que la afectación y su oponibilidad deben mirarse no frente a la compraventa y su registro sino frente a la hipoteca misma, la que encuentran nula no por desconocer la afectación que pesaba sobre el predio y la carencia de la aceptación conjunta de los esposos, sino por la falta de indagación y certificaciones que al notario le imponía el artículo 6º de la ley que da base a este litigo. Ocurre en verdad que los censores exponen su tesis sin enfrentar lo dicho por el juzgador, puesto que ninguna consideración les mereció aquello de que la afectación debía mirarse desde el momento en que ésta se constituyó o debió constituirse, es decir, desde la adquisición del bien, puntal que determinaba por tanto la oponibilidad del acto a partir de su registro, sin que tampoco explicaran el porqué la nulidad no provenía del desconocimiento del gravamen y de la falta de asentimiento común de los consortes, sino de la simple omisión de los requisitos formales. Y nada hacen los inconformes con la decisión combatida por derruir esas tan principales consideraciones. Los cargos no hacen más que alegar ahincadamente que la oponibilidad debe mirarse desde la constitución de la hipoteca y que la nulidad se deriva de la ausencia de los requisitos del acto escriturario de la hipoteca, es decir, de las averiguaciones y atestaciones que imponía hacer al notario el artículo 6° antes comentado. Tornan los recurrentes a dar la espalda a la sentencia que enjuician pero no encaran, al dejar sin explicación el porqué la inoponibilidad surge de la constitución de la garantía real, no

obstante las manifestaciones que sobre el punto trae el juzgador.

5. Como la censura prescindió, por igual en los cargos, de los cimientos del fallo y más bien arrancaron por su lado, a punto viene a la memoria la copiosa jurisprudencia de casación. Ha dicho al caso la Corte: “[r]ecurrir en casación implica algo más que mostrar desacuerdo con las decisiones; necesarísimo es que el recurrente, en tanto que el blanco de su ataque sea la sentencia, por sobre todo, y antes que ensimismarse en su propio parecer, enristre contra las argumentaciones que el sentenciador tuvo en mira para apuntalar el mérito que finalmente otorgó a las pruebas; porque es evidente que mientras éstas no sean derribadas, habrá que tenerlas por ciertas dada la presunción de legalidad que las ampara” (Cas. Civ. de 7 de noviembre de 2000, expediente 5693).

6. Sin embargo, con abstracción de la deficiencia del cargo, aún de entenderse íntegro en gracia de discusión, es preciso desestimarlo también por falta de procedencia intrínseca, por cuanto las conclusiones del juzgador a propósito de la calidad de parte de la entidad respecto del contrato de hipoteca y de tercero en la compraventa del inmueble a partir de la cual se produce o entiende ope legis afectado a vivienda, la invalidez no por omisión de las constancias e indagaciones notariales sino por deficiencia de la legitimación dispositiva, aquiescencia o beneplácito concurrente de los consortes y la necesidad de su inscripción para su oponibilidad a terceros, son acertadas.

En efecto, la institución bancaria ni era titular ni adquirió el dominio del bien sino un derecho

real de garantía por acto posterior y el concepto de tercero, concierne a quien es ajeno al interés, siendo igualmente prístina la inoponibilidad de la afectación cuando no consta en el registro respectivo frente a éstos, de quienes excepcionalmente el negocio jurídico genera efectos (‘res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesee potest’) y, como en la hipótesis sub lite, de cuya inscripción pende su oponibilidad. La inoponibilidad del negocio jurídico se traduce en la ausencia de sus efectos respecto de o en contra de alguien, generalmente, por inobservancia de las cargas de conocimiento, previsión, sagacidad, probidad, corrección, tutela de la buena fe o por las circunstancias disciplinadas por la ley, a cuyo tenor, ‘será inoponible el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija’ (art. 901 C. de Co.; Cas. 24 de agosto de 1938, LKVII, 852; Cas. 18 de febrero de 1994, Cas. 30 de noviembre de 1994, exp. 4025; Cas. 26 de abril de 1995, exp. 4193; Cas. 24 de mayo de 2000, exp. 5267 y Cas. 15 de agosto de 2006, exp. 1995-9375-01). De donde, las causas de inoponibilidad, son variadas, no se limitan a la falta de publicidad y presuponen la existencia y validez del negocio jurídico, a las cuales no se asimila y, no puede ser invocada más que por terceros afectados en quienes concurra: así, de ordinario, los efectos del negocio jurídico son plenos entre las partes y no respecto de terceros, cuyos intereses

escapan a la esfera dispositiva de las partes, careciendo de eficacia, en sentido negativo o positivo, salvo en las precisas situaciones fácticas disciplinadas por el ordenamiento (estipulación por otro, contrato a favor de terceros, etc.); la cesión de créditos y de contrato de prestaciones correlativas, es inoponible al deudor y a la contraparte por ausencia de notificación y, en su caso, de aceptación (arts. 1698 y ss. C.C.); el pacto de reserva de dominio al tercero de buena fe adquirente del bien mueble (arts. 1931 y 1933 C.C.); el pacto fiduciario a terceros (art. 1759 C.C.); el ‘pacto secreto, privado, reservado, simulado’ a terceros adquirentes del titular aparente (art. 1766 C.C.); las decisiones adoptadas por la asamblea o junta general de socios que no tengan carácter general, son inoponibles a los socios ausentes o disidentes (arts. 188 y 190 C. de Co.), y en general, el negocio no conocible por terceros, usualmente, por omisión de la publicidad exigible (arts. 901, arts. 29, 112, 121, 158, 190, 188, 196, 300, 313, 366, 499, 510, 528, 843, 894, 953, 1186, 1208, 1320, 1333 y 1573 del C. de Co.; 2° y 44 del Decreto 1250 de 1970). La publicidad, de igual manera, es una carga, trámite o procedimiento para alcanzar

determinados fines o efectos prácticos, no es una forma para la constitución (ad substantiam actus), validez o prueba (ad probationem) del negocio jurídico, tiene por función básica, primaria y genuina, darlo a conocer a terceros, extraños e interesados, desempeña además funciones de tutela o protección de la situación hecha pública, probatoria de su inscripción, trascripción, anotación. Sólo en las hipótesis exceptivas cumple función constitutiva esencial (verbi gratia, tradición de bienes raíces, derechos reales sobre éstos, hipoteca, arts. 756 y 2435 C.C.). En suma, la función protectora de la situación hecha pública, se especifica con su ‘oponibilidad’, en cuanto a los datos o hechos dados a conocer, los cuales, se suponen conocidos por su publicidad y a contrario sensu, la omisión de la publicidad exigida, determina la ‘inoponibilidad’ del acto, y en tratándose del dominio, “‘nuestro sistema de registro de la propiedad inmueble cumple, entre otras, una misión trascendental de publicidad’ (XLIII, 53), pues, ‘la ley toma en consideración la buena fe libre de toda culpa con el exclusivo propósito de proteger la honestidad en la circulación de los bienes, (…) (art. 83 de la C.N.), y es por eso, precisamente, por lo que los genuinos terceros que llevan a cabo negocios adquisitivos o traslaticios de derechos reales(…) confiando por ende en aquello que sobre el particular el registro inmobiliario hace público y exige en consecuencia consultar, adquiere por principio una

posición inatacable, no obstante la ineficacia sobreviniente, o la eficacia claudicante por motivos ocultos’ (CCXLIII, 75)”. De donde, claro es que si el artículo 5° de la Ley 258 de 1996 determina que “[l]a afectación a vivienda familiar a que se refiere la presente ley sólo será oponible a terceros a partir de la anotación ante la oficina de registro de instrumentos públicos y en el correspondiente folio de matricula inmobiliaria”, sin la correspondiente inscripción de la afectación al momento de la adquisición del predio, ésta resulta inoponible para quien funge como tercero respecto del mencionado acto adquisitivo. En conclusión, la censura a más de no combatir las consideraciones o puntales esenciales del fallo conforme a las cuales, (…) es tercero en el contrato de compraventa más no en el de hipoteca, la afectación a vivienda familiar debe mirarse en el momento de la adquisición del dominio del bien y no en el de constitución del gravamen siendo necesario inscribirla en el registro inmobiliario para que se produzca el efecto ope legis de su oponibilidad a terceros, sin que la omisión en que incurrió el notario de hacer las indagaciones la invalide, tampoco demuestra porque la inoponibilidad debe surgir a partir del contrato de garantía, no obstante las consideraciones del Tribunal, tanto cuanto más que habiendo necesidad de inscripción no la hubo y, por ello, resulta inoponible. Por lo anterior, no prosperan los cargos.

CARGO CUARTO

1. Aceptando las conclusiones fácticas y probatorias del fallador, la calificación del tipo

contractual, el sentido de sus estipulaciones y consintiendo en el juicio realizado a propósito por el ad quem, a más de reconocer a falta de regulación expresa en la legislación mercantil la aplicación de la disciplina civil al contrato hipotecario celebrado por la entidad bancaria en desarrollo de su actividad comercial, el cuarto cargo, denuncia rectamente el quebranto por interpretación errónea del artículo 2455 del Código Civil y la consiguiente inaplicación de los artículos 1°, 2°, 10, 20 numerales 3 y 7, 21, 23, 822 y 899 del Código de Comercio.

2. Considera que la sentencia impugnada sin mayor análisis concluye que el artículo 2455 del Código Civil no es imperativo y en esa medida las partes gozan de libertad para contratar o pactar lo que a bien tengan sobre el punto, cuando el precepto lo es y, por tanto, la hipoteca sin determinación de cuantía adolece de nulidad absoluta.

Y como la hipoteca que da base a este proceso no tiene importe conocido ni presunto, desborda los límites que permiten otorgarla sin límite de cuantía y abierta para un número plural de obligaciones presentes o futuras, por cuanto no existe posibilidad objetiva ni razonamiento lógico deductivo que permita sentar cuál es el importe conocido o presunto de la obligación principal, lo que impide fijar el duplo y ejercer el derecho de reducción, generándose la violación de una norma de orden público. El precepto en términos inequívocos prevé que en ningún caso la hipoteca podrá extenderse a

más del duplo del monto conocido o presunto de la obligación principal; no niega la constitución de la hipoteca denominada abierta o bien de aquella que garantice obligaciones futuras, ‘siempre y cuando no se vulnere el derecho del acreedor’, por lo que la hipoteca abierta, sin límite de cuantía, indeterminada e indeterminable y que garantiza obligaciones pasadas, presentes y futuras sin individualización alguna, como aparece en el presente asunto desconoce el derecho del deudor consagrado por el artículo 2455 del Código Civil. No se puede asentir con la permisión de la parte final del artículo 2438 del Código Civil que establece que la hipoteca podrá otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda y correrá desde que se inscriba, “para concluir que el contrato futuro al cual ha de acceder la hipoteca sea tan indeterminable e indeterminado que no sea ni siquiera posible determinar el monto presunto de la obligación principal respecto de la cual la hipoteca es contrato accesorio”.

3. De otra parte, reitera lo dicho en el cargo tercero acerca de la naturaleza mercantil del acto celebrado conforme a los artículos 20, numerales 3 y 7, 21 y 22 del Código de Comercio y que como tal reglamentación no regula de manera expresa el contrato de hipoteca, deberá acudirse al Código Civil según la remisión de los artículos 1°, 2° y 822 ejusdem, pero cuando una hipoteca de estirpe mercantil viola una norma imperativa se debe acudir a la ley comercial, que en el numeral 1 del artículo 899 sanciona con nulidad absoluta el acto o contrato que

contraría una norma imperativa.

4. El Tribunal interpretó erróneamente el artículo 2455 del Código Civil al considerar que siendo la hipoteca un contrato accesorio no requiere de un importe conocido; que alguien pueda llegar a ser acreedor hipotecario no es por sí solo suficiente para que la obligación principal sea determinable, ni menos, determinada, si la hipoteca no tiene importe conocido debe ser al menos presunto, sin que ninguno de los dos pueda extenderse a más del doble de la obligación, valor que sólo se conoce por medio de la especificación de un contrato ‘determinado o determinable’; la cuantía de la hipoteca tiene que estar fijada o ser, al menos definible, pues de lo contrario no se puede ejercer el derecho de reducción por falta de un valor frente al cual calcular el duplo y al interpretar que la expresada norma no es de orden público, viola las normas del Código de Comercio citadas.

CONSIDERACIONES

1. Censúrase el aserto del juzgador respecto de la validez del contrato hipotecario de cuantía indeterminada y de obligaciones sin especificidad, por cuanto, en sentir del casacionista trasgrede norma imperativa en torno del importe conocido o presunto, lo que impide fijar el duplo y cercena el derecho del acreedor a la reducción, para lo cual adujo, por la vía directa, la falta de aplicación de los artículos 1°, 2°, 10, 20 numerales 3 y 7, 21, 23, 822 y 899 del Código de Comercio porque siendo el contrato de naturaleza mercantil eran todas aplicables a la litis y el yerro hermenéutico del artículo 2455 del Código Civil condujo a su inaplicación.

2. La noción de contrato, rectius, acuerdo dispositivo de intereses, expresión de la autonomía e iniciativa privada, la libertad contractual o de contratación, difiere en el ámbito civil y comercial.

El término contrato (contractus, de contrahere, lo contraído, de negotium contractum u obligatio contracta), designaba la convención creadora de obligaciones sancionada por el ius civile, en tanto la convención subyacente en todo contrato (nullum esse contractum, nullam esse obligationem, quae non habeat in se conventionem, Pedio en Ulpiano D. 2, 14, 1, 3), venía a ser un acuerdo más amplio, constitutivo, modificativo o extintivo de obligaciones. En las voces del artículo 1494 del Código Civil (tomado del artículo 1101 del Code), “[c]ontrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas” y según el artículo 864 del Código de Comercio (tomado del artículo 1321 del Código Civil Italiano [“El acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”]), “[e]l contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”. No obstante la definición civil del contrato, no se reduce estrictamente al acuerdo genético de obligaciones pues, la misma codificación disciplina contratos para modificarlas o extinguirlas, verbi gratia, la transacción. Tampoco, el objeto del contrato se confunde con el de las obligaciones, o sea, con la prestación y diferencia del concepto comercial, no está limitado al

campo de las relaciones jurídicas patrimoniales, extendiéndose al de las relaciones no patrimoniales, por ejemplo, las familiares. Además de lo anterior, las diferencias entre el contrato civil y comercial, trató de efectuarse distinguiendo el derecho civil o de los ciudadanos comunes y corrientes frente a situaciones también comunes y corrientes, del mercantil o del comerciante y de los actos de comercio, planteándose criterios dicotómicos determinantes de la mercantilidad, ab initio, remitida a la calidad del sujeto (criterio subjetivo, Código Alemán) y al ‘comerciante’ cuanto profesional experto dedicado a la actividad mercantil (mercator, negotiator, merx-conmutatio mercium) y después al ‘acto de comercio’ (Code de Commerce de 1807, Codice di Commercio it. de 1882) o actividades calificadas objetivamente como mercantiles, comprendiendo la hipótesis de su ejecución por quienes no ostentan ese status. Pronto, se advirtió, la dificultad para delimitar los ‘actos de comercio’, sus elementos, características o notas relevantes, entendiéndose por tales, bien los enunciados en la ley, bien los orientados al lucro (animus lucrandi), beneficio, circulación, explotación, especulación, ora los ejecutados de manera reiterada, habitual, constante, en serie o en masa, ya los caracterizados por la mediación o intermediación entre la oferta y la demanda, ya por la intención del sujeto. La antítesis entre los criterios subjetivo y objetivo (ratione mercaturae) gestó el de los actos de comercio mixtos por el sujeto y el

objeto, diferenciándose los actos ‘absolutos u objetivos’, ‘actos subjetivos o relativos’, ‘actos mixtos o unilaterales’, ‘actos formales’, ‘actos principales y secundarios’, ‘actos compuestos’ y ‘actos análogos’ dentro de una terminología confusa. Con la aparición de la empresa o actividad organizada mediante la cohesión de recursos humanos y económicos para la producción, distribución, especulación y el tráfico masivo, se introduce el criterio empresarial, hablándose en vez del derecho comercial, del comerciante y del acto de comercio del ‘derecho de la empresa’, del empresario y del acto empresarial (Codice Civile it. 1942, art. 2088), a lo cual, se opuso su proyección en otras áreas, ad exemplum, la laboral, social, agrario. Empero, la constante mutación evolutiva del comercio es un axioma y el auge de la empresa, industria, banca, tecnología, comunicaciones, información, trasmisión, intercambio, negociación (e-bussiness, e-commerce), la ‘deslegislación’ ‘jurificación’, ‘descodificación’, la expedición de regímenes sectoriales, específicos, normas de ocasión o expansión impulsiva legislativa, el rol del régimen político y económico que a más de alimentar la dirección de la economía a escala mundial con la liberación del mercado, propugna la extensión y propagación del humanismo típico (el fenómeno de moda, la ‘mística del mercado’), el derecho del consumo y la protección del consumidor, la responsabilidad del productor, el ejercicio de posición dominante, el control de las desigualdades e inequidades, la

internacionalización del derecho mercantil, la ‘lex mercatoria’, los principios para los contratos del comercio internacional, los contratos del comercio electrónico, los contratos del derecho contractual europeo y las soluciones del common law, comportan la relatividad conceptual y la adaptación de la mercantilidad y del contrato a la dinámica del tráfico jurídico, las más de las veces con pretensiones de especificidad, autonomía y singularidad