SFC - Incumplimiento a los deberes y obligaciones del contrato financiero id2021139862

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2021139862-031000

Fecha: 2022-01-31 23:32 Sec.día3146

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA

Remitente: 80020-GRUPO DE FUNCIONES

JURISDICCIONALES DOS

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2021139862-031-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 249 249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA Expediente : 2021-2714

Demandante : LEIDY VALERIA AVILA POPO

Demandados : BANCO DAVIVIENDA

Anexos :

DEMANDANTE: LEIDY VALERIA AVILA POPO

DEMANDADO: BANCO DAVIVIENDA

EXPEDIENTE. 2021-2714

En atención al vencimiento del traslado de las excepciones sin que la demandante se haya pronunciado al respecto (derivados 013 y 014), de conformidad al numeral 2 del artículo 278 del Código General del Proceso y en la medida que las pruebas obrantes en el expediente resultan suficientes para resolver el fondo del litigio sin que se evidencie la necesidad de decretar ni practicar alguna de oficio, la Delegatura

para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia profiere la siguiente SENTENCIA ESCRITA Mediante el ejercicio de la acción de protección al consumidor, la señora LEIDY VALERIA AVILA POPO pretende que BANCO DAVIVIENDA S.A. le reintegre la suma de $2.050.000, que fue transferida de su cuenta Daviplata y retirada de su cuenta de ahorros (derivado 000 y 001), según manifiesta sin su autorización. La demanda se admitió por parte de esta Delegatura mediante auto del 25 de junio de 2021 (derivado 003) y fue debidamente notificada a BANCO DAVIVIENDA S.A., que en tiempo la contestó, solicitando se declaren probadas las excepciones denominadas “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA COMO CAUSA EXCLUSIVA DEL DAÑO. PRINCIPIO “NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”, “NADIE PUEDE ALEGAR A SU FAVOR SU PROPIA CULPA”, “INCUMPLIMIENTO DE Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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LA CUENTAHABIENTE DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DEBERES COMO

CONSUMIDORA FINANCIERA”, “CUMPLIMIENTO DE BANCO DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES”, “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE BANCO DAVIVIENDA EN LOS HECHOS QUE SUSTENTAN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

POR AUSENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD”, “ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA

PRETENDIDO POR LA DEMANDANTE” y “PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL POR PARTE DE BANCO DAVIVIENDA” exponiendo como punto central, que la demandante a través de engaños de terceros, entregó sus credenciales de seguridad lo que conllevó que los dineros que tenía depositados fueran retirados por esos terceros ajenos a BANCO DAVIVIENDA, por lo que no puede atribuírsele responsabilidad alguna a BANCO DAVIVIENDA por los hechos objeto de litigio (derivado 11 y 12). De las excepciones se corrió traslado a la demandante (derivado 012 y 013), quien, como no se pronunció en el término previsto para ello. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 57 de la ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, la Superintendencia Financiera de Colombia cuenta con las facultades propias de un juez para decidir de manera definitiva “las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y cumplimiento de obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.”, en ejercicio de la Acción de Protección al consumidor prevista en el artículo 56 de la ley 1480 de 2011. En línea con lo anterior, debe ponerse de presente que la controversia se origina de un contrato en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 y 1398 del Código de Comercio, en donde se prevé que “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante

su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P Jaime Alberto Arrubla Paucar). Resaltándose que a través de la circular externa 014 de 2015 se habilitó a las entidades financieras a realizar un trámite simplificado para el ofrecimiento de contratos de cuenta de ahorros, siempre y cuando su apertura “...5.1.1. (…) la realicen únicamente personas naturales. 5.1.2. Los límites a las operaciones débito, por un monto, no supere en el mes calendario 3 smmlv. 5.1.1. El saldo máximo no exceda, en ningún momento 8 smmlv y. 5.1.4. El cliente solo tenga una cuenta de ahorros con estas características en la respectiva entidad.”, facultando la citada circular a dichos establecimientos en su numeral 5.4.1. para “establecer un número y monto máximo de transacciones y operaciones permitidas para conservar las características previstas en el presente numeral. “ Al efecto, es del caso mencionar, que el artículo 335 de la Constitución Política, establece que toda la actividad financiera es de “interés público”, en la medida en que maneja, aprovecha e invierte recursos captados del público y por ello, requiere de previa autorización del Estado para su ejercicio, naturaleza que exige de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus

relaciones contractuales. Sumando a lo anterior, tampoco se puede perder que dado el interés público que cobija la actividad financiera, ésta incorpora regulaciones especiales en protección del consumidor financiero, tales como Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co los deberes de información, atención y debida diligencia a que se refieren los artículos 97 y 98 numeral 4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la redacción dada por los artículos 23 y 24 de la Ley 795 de 2003, respectivamente, particularmente por el ejercicio profesional que su actividad le impone, deberes que de conformidad con el literal f) del artículo 5° de la Ley 1328 de 2009, constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Ahora bien, frente a lo señalado téngase que es deber propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (art. 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009.Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y

calidad (literal a del artículo 5° y b del artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), incorporando el artículo 5° de la Ley 1328 citada, un conjunto de derechos que integra el núcleo mínimo de protección vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Sin embargo, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad, bajo la perspectiva de la anunciada diligencia y profesionalismo en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° de la citada Ley 1328, prevé como buena práctica de protección propia del consumidor financiero: (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato y siempre y cuando ellas, no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor. De conformidad con lo anterior, se encuentra que la ejecución del citado contrato impone entonces, precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, deber de información sobre los productos, sus costos, canales de información etc. Ahora, si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, esto no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea

permitido, incumplir las obligaciones a su cargo, máxime si se tiene en cuenta que lo que se está en juego es su propio patrimonio. Súmase a ello que como lo sostuviera la H. Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC18614-2016 del 19 de diciembre de 2016, radicación: 05001-31-03-001-2008-00312-01., con ponencia del magistrado ARIEL SALAZAR RAMÍREZ: “(…) atendiendo la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra o genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece; el interés público que en ella existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Desde luego que consumada la defraudación, el Banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que

comprometieron sus recursos, pues amén de que es este quien tiene el control de mecanismo que le permiten hacer seguimiento informático a las operaciones a través de controles implantados en los software especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe «aún la exenta de culpa (…)”. Aunado a ellos ha reiterado la H. Corte Suprema de Justicia en Sentencia SC5176-del 18 de diciembre de 2020 del magistrado ponente Luis Alonso Rico Puerta, la Corte Suprema de Justicia estableció: (…) si se analizan las cosas desde la óptica de la naturaleza de las prestaciones del banco, se arribaría a la misma conclusión. Nótese que, al celebrar el contrato de depósito en cuenta corriente o de ahorros -o de administración de estos-, el banco se obliga a permitir a sus clientes la disposición de los saldos depositados en esas cuentas, mediante el giro de cheques (en el caso de la cuenta corriente), retiros con tarjeta débito, transferencias electrónicas, entre otras posibilidades. Todos esos canales transaccionales hacen necesario definir un protocolo de autenticación, que le permita al banco establecer, con certeza, el origen de cada orden impartida. Aunque esa carga no se encuentre consagrada en el derecho positivo, ni se incluya expresamente en los reglamentos respectivos, es connatural al negocio jurídico, al menos como se concibe hoy en día. Actualmente, sería inimaginable una relación banco-cuentahabiente en la que no fuera mandatorio «verificar la identidad [del] cliente, entidad o usuario», mediante «algo que se sabe [como las claves personales], algo que se tiene [como los tokens], algo que se es

[la biometría]» (Circular Básica Jurídica, Parte I, Título II, Capítulo I, numeral 2.2.5.). Cuando un tercero burla esos protocolos de autenticación, y -haciéndose pasar por el cuentahabiente dispone por cualquier medio de los recursos depositados en cuentas de ahorros o corrientes, la obligación de verificación se incumple, pues la carga de que se viene hablando no puede entenderse satisfecha simplemente con los buenos oficios del banco, sino con la efectiva confirmación de la identidad de su cliente. Acorde con la clasificación atribuida a Demogue, la prestación accesoria de la entidad financiera constituye un deber "de resultado", no solo por la distribución del riesgo de la operación -tema sobre el que ya se detuvo la Corte-, sino también por las características especiales de la relación entre el consumidor financiero y la entidad donde tiene depositado sus recursos, que lleva ínsita la garantía de salvaguarda de los dineros captados del público. En línea con lo explicado previamente, y con la naturaleza de ese tipo de prestaciones, la comentada inobservancia comprometerá la responsabilidad civil del banco, salvo que demuestre el acaecimiento de una causa extraña, que impida que el daño puede imputársele jurídicamente; es decir, la institución financiera no puede exonerarse del deber de indemnizar con la simple prueba de haber obrado de manera diligente. (…) Esa misma estructura puede replicarse en los demás supuestos de fraude bancario, pues realmente solo difieren en el canal transaccional utilizado para perpetrar la apropiación ilícita (y

de los mecanismos de autenticación vulnerados). Por ende, también se justifica aplicar analógicamente el régimen de responsabilidad consagrado, de manera general, en el citado canon 1391, que es de naturaleza objetiva, y que, como ya se anotó, únicamente se desvirtúa acreditando que la pérdida no puede atribuirse jurídicamente al incumplimiento de la institución financiera. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Como colofón, resalta la Corte que prescindir de la calificación de la conducta de la entidad financiera no significa asumir una especie de responsabilidad automática suya, pues aun en los regímenes objetivos es necesario demostrar que el hecho dañoso es atribuible a la conducta del agente. Por ende, en casos como este el banco podrá exonerarse de la carga indemnizatoria que se le endilga, probando que las circunstancias que originaron el desmedro patrimonial (como la alteración de una orden de giro, en este caso) obedecieron a causas que no le son imputables. Así ocurriría, por ejemplo, cuando el cuenta habiente pierde su tarjeta débito, y en ella tiene escrita su clave transaccional, facilitando que quien la encuentre realice un retiro a través de la red de cajeros automáticos. En esa hipótesis, los controles de autenticación dispuestos por el (…) banco para el referido canal, consistentes en galgo que se tiene» (la tarjeta débito) y «algo que se sabe» (la clave numérica), habrían sido vulnerados por factores atribuibles al cuentahabiente,

desde el punto de vista fáctico -pues fue él quien perdió la tarjeta y la clavey jurídico -en tanto la custodia de esos elementos le correspondía-, lo que impide que surja para el banco cualquier carga de resarcimiento. Ahora, si quien encontró el aludido plástico acude a una de las sucursales de la entidad financiera y realiza un retiro millonario, sucede que la materialización del ilícito contractual tendría como antecedente material conductas imputables a ambos extremos del contrato de depósito en cuenta corriente o de ahorros, porque a la pérdida de la tarjeta y la clave terminó sumándose la ausencia de protocolos de verificación de identidad, propios de los canales presenciales del banco. Ante ese panorama, el fallador tendrá que sopesar la relevancia jurídica de esas causas, pudiendo concluir que: (i) ambos estipulantes contribuyeron al resultado dañino -de modo que sus efectos tendrían que ser distribuidos entre ellos, de manera proporcional a su cuota de participación en el evento-; o (ii) que solo uno de esos antecedentes fue determinante en la producción del daño, caso en el cual quien lo produjo habrá de asumir la pérdida íntegramente. Vale la pena añadir que supuestos como los antes mencionados suelen catalogarse como "culpa exclusiva de la víctima" o "compensación de culpas", según el caso, pero realmente no están vinculados con el fenómeno de la culpabilidad, sino con la atribución causal, como se explicó, a espacio, en el fallo CSJ SC2107-2018, 12 jun”. Por lo que el problema jurídico consiste en determinar si existe responsabilidad contractual del BANCO

DAVIVIENDA S.A. respecto de la realización de las operaciones que manifiesta la demandante, se produjeron sin su autorización el 15 de diciembre de 2020, y en caso afirmativo si hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. Al respecto sea del caso poner de presente que desde la demanda a derivado 000, la demandante confesó lo siguiente: “Recibi una llama de una asesora de dicha entidad bancaria me dio todo el discurso que saben dar ellos (los asesores) para confirmar que son y hablan directamente desde la empresa. Me conto que Davivienda y Daviplata estaban asegurando mejor la forma en que los clientes hacen las transacciones . quiero decir que estaban vinculando ambas cuentas para mayor seguridad. desde luego me parecio muy buena la idea. paso siguiente me pregunto que si yo tenia las apps de daviplata y davivienda movil. le confirme. esto sucedio el dia 15 de diciembre del 2020. 2. El contenido de lo ofrecido se refería a: la informacion que yo proporcione fue solamente mi numero decedula. que ella me pidio ingresar por medio de mi teclado en el celular. ella tenia mucha de mi informacion personal. en ningun momento di claves ni mucho menos. 3. Sin embargo, no corresponde a la realidad: Me hizo esperar un rato en linea mientras segun ella hacia el enlace entre mis apps. yo tenia una cantidad de millon ochocientos cincuenta en daviplata. Porque segun ella para finalizar el proeceso habia que verificar que Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co ya estuvieran enlazadas las cuentas. entonces hice una transaccion de mi cuenta davivienda movil a la de daviplata (SIC)” Ahora bien revisado el plenario se encuentra acreditado a derivados 011 y 023, que para la realización de operaciones se remitieron claves de un solo tiempo (OTP) a la demandante el 15 de diciembre de 2020 para la realización de los retiros objeto de controversia, conforme el log correspondiente, de igual manera se allego certificación en la que se explica el trámite a surtir para transferir fondos de una Cuenta de Ahorros del Banco Davivienda S.A. a una cuenta Daviplata, donde se establece que tanto para realizar operaciones con cargo al producto Daviplata como para realizar los retiros correspondientes, resultaba necesario escribir el código o clave OTP remitida al número telefónico móvil inscrito por la consumidora, por lo que se observa que las operaciones debatidas se dieron con los elementos transaccionales que se encontraban en custodia de la consumidora, y por ende, a través del incumplimiento de sus obligaciones de guarda y custodia de los mismos. De otra parte, revisados los demás medios probatorios allegados a la actuación, no se encuentra acreditado algún incumplimiento contractual del banco, que hubiere participado de manera conjunta en la materialización del perjuicio debatido. De conformidad con lo anteriormente expuesto, se advierte que se tendrá por fundadas las excepciones que la pasiva intituló: “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA COMO CAUSA EXCLUSIVA DEL DAÑO.

PRINCIPIO “NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”, “NADIE PUEDE ALEGAR A

SU FAVOR SU PROPIA CULPA”, “INCUMPLIMIENTO DE LA CUENTAHABIENTE DE SUS

OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DEBERES COMO CONSUMIDORA FINANCIERA”, “CUMPLIMIENTO DE BANCO DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES”,”, lo que conlleva en consecuencia denegar las pretensiones de la demanda y releva al Despacho del estudio de los demás medios exceptivos propuestos conforme lo señalado en el artículo 282 Ibidem. Finalmente, no se impondrá condena por concepto de costas al no aparecer estas causadas, en virtud del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso. En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada las excepciones que la parte demandada denominó: CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA COMO CAUSA EXCLUSIVA DEL DAÑO. PRINCIPIO “NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS”, “NADIE PUEDE ALEGAR A SU FAVOR SU PROPIA

CULPA”, “INCUMPLIMIENTO DE LA CUENTAHABIENTE DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y DEBERES COMO CONSUMIDORA FINANCIERA” y “CUMPLIMIENTO DE BANCO DAVIVIENDA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES”, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda TERCERO: Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

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OSCAR HARLEY LADINO GOMEZ

80020-COORDINADOR DEL GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES DOS

Copia a: Elaboró:

OSCAR HARLEY LADINO GOMEZ

Revisó y aprobó:

OSCAR HARLEY LADINO GOMEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 1 de febrero de 2022 Hoy

JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA

Secretario Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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