SFC - Incumplimiento contractual del consumidor financiero, Hecho o culpa exclusiva de la víctima, Cuenta de ahorros, Régimen de responsabilidad c id2013-0363

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los 18 días del mes de noviembrede 2013, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora señaladas en audiencia del día 6 delos mismos mes y año, lasuscrita Superintendente Delegada para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado mediante grabación magnetofónica,de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil y numeral 2º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, cuyo archivo de audio hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la diligencia Magda Andrea Toro Rojas, profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA (…) Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la

controversia surgida de la relación contractual entre la señora XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor establecida en los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, presentó demanda en contra de XXXX, el 12 de julio 2013 (fls. 1 a 6), en procura de que se condene a la entidad financiera demandada a restituir debidamente actualizada y con los intereses generados sobre la suma de $400.000.oo sustraídos de su cuenta de ahorros el 16 de julio de 2012, a través de cajero automático.

Como soporte de sus pretensiones expuso que se dio cuenta de la suma debitada de su cuenta días después de la operación objetada, cuando revisaba los montos ingresados a su cuenta en virtud del pago de su salario, ante lo cual elevó solicitud de reintegro ante la entidad financiera y queja ante la Superintendencia Financiera, quienes denegaron los trámites correspondientes. Mediante providencia del 18 de julio de 2013 fue admitida la demanda (fl. 53), la cual se ordenó notificar al XXXX, quien dio oportuna contestación, aceptó la existencia del contrato de cuenta de ahorros – cuenta móvil, solicitó pruebas y propuso excepciones de mérito (fls. 60 a 69), respecto de las cuales no se pronunció la demandante (fls. 97 y 98). Surtido el trámite anterior, la Delegatura convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil (fl. 99), que se inició el pasado 6 de noviembre (fl. 105), en

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013 – 0363.- la cual, ante la inasistencia de la demandante, se declaró fracasada la conciliación, se practicó el interrogatorio de parte al demandado, se fijó el litigio, así como los hechos no discutidos por las partes, los susceptibles de confesión en contra de la actora ausente, se decretaron las pruebas pedidas por las partes y se abrió el proceso a pruebas. Cerrado el debate probatorio en la presente audiencia, se concedió el uso de la palabra a los extremos de la litis para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho la parte demandada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo

58 de la Ley 1480 y tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Consideraciones sobre el caso concreto A partir de la existencia del contrato de cuenta de ahorros suscrito entre la señora XXXX y el XXXX, corresponde a la Delegatura establecer si la realización de una operación a través de cajero automático, con cargo a los recursos depositados en la cuenta de ahorros de la demandante el 16 de julio de 2012, por un valor de $400.000.oo y que ésta desconoce haber efectuado, constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales del XXXX De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice, en tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario.

Conforme lo anterior, el banco es responsable ante el cuentahabiente por los desembolsos que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario (artículo 1398 del Código de Comercio) o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y

público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia C640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los consumidores, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013 – 0363.- consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Así pues, concernía al XXXX acreditar dentro del presente proceso, de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y de otro, que quien realizó el retiro a través de cajero automático actuó con autorización de la cuentahabiente o por haber ésta realizado una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de las operaciones

que por vía jurisdiccional reclama, sin que ello signifique que por este régimen especial de responsabilidad el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas abusivas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil diez (2010)señaló que “(…) el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de

control que corresponda a su actividad (…)”. Ahora bien, en el presente caso, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre XXXX y el XXXX, identificado con el número 3936. Tampoco se discute que el 16 de julio de 2012, desde la mencionada cuenta de ahorros se realizó un retiro a través de cajero automático No. 1592 del Banco de Occidente – Marly ubicado en Bogotá en la Carrera 13 No. 49 – 12, por un valor de $400.000.oo (fls. 10 y 87). En esta medida, para desatar la presente litis habrá de analizarse la situación antes descrita en conjunto con las pruebas que fueron recaudadas en el proceso, con miras a establecer si medió el incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera alegado por la demandante, en virtud del contrato de cuenta de ahorros, y que conlleve el reintegro de los dineros que fueron sustraídos de su cuenta, en operación que desconoce y reclama. En defensa de la ausencia de responsabilidad del Banco demandado,este invocó como excepciones las que denominó “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE POR NO ATENDER LAS OBLIGACIONES CONTEMPLADAS EN EL REGLAMENTO DE BANCA MÓVIL”, “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE POR NO SEGUIR LAS SEGURIDADES Y RECOMENDACIONES DEL BANCO” y“LA DEMANDANTE NO CUMPLIÓ CON EL DEBER DE CUSTODIAR LA CLAVE Y PROTEGER EL PLÁSTICO DE LA TARJETA DÉBITO” sustentada en que de acuerdo con el “REGLAMENTO DE DEPÓSITOS A LA VISTA EN MONEDA LEGAL – CUENTA

MÓVIL”(fls. 81 a 86), correspondía a la demandante además de atender las recomendaciones de seguridad, asignar la clave para los manejos de su cuenta, cambiarla por lo menos una vez al mes y abstenerse de suministrársela voluntaria o involuntariamente a terceros, y al desatender tales obligaciones, permitió con ello la materialización de la operación reclamada. Al respecto, obra en el proceso el “REGLAMENTO DE DEPÓSITOS A LA VISTA EN MONEDA LEGAL – CUENTA MÓVIL” (fls. 81 a 86), que establece en su artículo 26 las obligaciones de la demandante que se relacionan a continuación, y lasque desde ya se advierten no resultan abusivas dado que no genera un desequilibrio entre las partes ni exonera al Banco de responsabilidad ni limita el ejercicio de los derechos de la consumidora a la luz del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009: (numeral 26.4)“Asignar de manera personalísima las claves o contraseñas de los diversos medios y canales para el manejo de la Cuenta Móvil y cambiarlas por lo menos una vez al mes”. (numeral 26.5) “Abstenerse de dar a conocer a terceros las claves o contraseñas de manera voluntaria o por negligencia, impericia o descuido”. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013 – 0363.- (numeral 26.6)“Abstenerse de permitir la utilización o manipulación de los medios y/o canales electrónicos destinados al manejo de la Cuenta Móvil por parte de terceros o darles un uso distinto”. Encuentra además el Despacho que según el artículo 6º de la Ley 1328 de 2009, es una práctica

de protección propia de los consumidores financieros: (i) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros” y, (ii) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos”. En el presente asunto, con ocasión de la inasistencia de la señora XXXX a la audiencia inicial que tuvo lugar el 6 de noviembre de 2013 (fls. 105 a 109 a partir del minuto 36), de conformidad con lo establecido en el numeral 6º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se declararon confesos los hechos en que se fundan las excepciones planteadas por la pasiva, consistentes en que: La demandante no cambió su clave al menos una vez al mes. Permitió la actora de manera voluntaria, negligente, por impericia o descuido que un tercero conociera de su usuario o contraseña. La demandante continuó usando la tarjeta débito con banda y no la cambió por una con dispositivo chip. Frente a tal situación, ha de tenerse en cuenta que se trata de una presunción legal que si bien libera de la prueba al demandado respecto del incumplimiento de la actora de sus obligaciones, tal confesión para tenerse como la determinante del daño debe analizarse a la luz de los demás medios de prueba obrantes en el plenario. A partir del análisis probatorio, encuentra esta Delegatura que según los documentos aportados con el interrogatorio de parte rendido por el Banco demandado (fl. 108 y 109) y en el log transaccional que obra en el archivo “MOVIMIENTO Y EXTRACTOS” (CD fl. 76), en el periodo de aproximadamente año y medio (de enero de 2011 a julio de 2012), la demandante sólo efectuó el

cambio de su clave cuatro veces (31 de marzo, 27 de abril, 12 de diciembre de 2011 y 17 de abril de 2012), es decir, que en efecto, se encuentra demostrado el incumplimiento de la obligación contractual de la demandante de modificar mensualmente su clave, lo que si bien no podría entenderse como el determinante del daño que se reclama, es una medida que impide la exposición de los dineros depositados en la cuenta de la demandante, al riesgo propio de ser sustraídos por terceros. Ahora, bien considera importante el Despacho pronunciarse sobre el argumento de ser responsabilidad del demandante el cambio de su tarjeta débito a una con mayores condiciones de seguridad (CHIP), pues si bien según las manifestaciones de la pasiva en sus intervenciones (fl. 110 a partir del minuto 08:55) se cuenta con dicho dispositivo desde el 7 de septiembre de 2009 y se “invitó” al actor a través de diferentes medios publicitarios para adquirirlo, lo cierto es que el cambio del plástico no era un deber u obligación que le pudiera resultar exigible, máxime si se tiene en cuenta que el instrumento utilizado por la demandante es el mismo entregado por el Banco para el manejo de los dineros depositados en su cuenta, igualmente bajo parámetros de seguridad y calidad, de allí, que dicho argumento no resulte determinante en el caso de marras. Ahora bien, según el informe de seguridad correspondiente (fl. 87), para realizar las operaciones objeto de la demanda, se insertó la información de la tarjeta débito y la clave personal, razón para que las transacciones cursaran exitosamente, lo que permite a la pasiva entender que los ejecutores de la transacción reclamada, tuvieron acceso a la información de la tarjeta de su cliente

y a la clave personal, por razón de la conducta voluntaria o negligente de la demandante, hecho que como se advirtió es un indicio en su contra en virtud de la declaratoria de la confesión provocada por la inasistencia de la demandante a la audiencia. Sobre el asunto puesto a discusión, conviene precisar que el representante legal de la entidad demandada, al rendir interrogatorio de parte y respaldando lo inserto en la contestación, manifestó que el XXXX cumplió con las obligaciones de custodia del dinero depositado en la cuenta de ahorros del demandante, puesto que no hubo infidelidad por parte de los funcionarios de la entidad, las transacciones que hoy se cuestionan, fueron realizadas con conocimiento de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013 – 0363.- información personal del cuentahabiente, que los cajeros puestos a disposición de su cliente para la ejecución de operaciones a través de dicho canal no fueron identificados como punto de compromiso y el funcionamiento adecuado de los sistemas de seguridad de la entidad (fl. 110 a partir del minuto 7:08). Como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, se ha impuesto la obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del

consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). En tal sentido y sobre los retiros desconocidos por el demandante, de cara a su hábito transaccional en el cual se tiene en cuenta horario, canal y monto según lo declarado por el Banco demandado (a partir del minuto 19: 40 fl. 110), el representante legal del XXXX afirmó que las transacciones reclamadas resultaban habituales dentro del perfil del cliente. Según el estado de la cuenta de ahorros de la demandante para el periodo 1º de julio y 30 de septiembre de 2012 (fl. 78) y el log transaccional de la cuenta de ahorros de la demandante aportado en archivo magnético, correspondiente al periodo comprendido entre el 3 de enero y el 30 de julio de 2012 (fl. 76), se extrae que la demandante efectivamente utilizaba regularmente el canal cajero automático, por la suma de $400.000.oo y en el horario de la transacción reclamada (18:35:34), resultando únicamente ajeno a dicha habitualidad, que la demandante no usaba cajeros del Banco de Occidente para retiros con cargo a su cuenta. Estas circunstancias permiten concluir en este asunto, que no se observa del material probatorio allegado que la entidad financiera demandada hubiere incumplido los deberes especiales que le son exigibles, sin embargo, esto no excluye su responsabilidad frente a los riesgos inherentes de

los diferentes canales –Internet, banca móvil, cajero automático, etc.- que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. No obstante, en el presente caso, según lo expuesto, los hechos declarados confesos junto con el restante material probatorio que obra en el plenario, permiten concluir que se acreditó que la conducta de la demandante resulta contraria a las obligaciones de seguridad que legal y contractualmente le son exigibles, al i) no observar el deber de guarda y custodia de la tarjeta débito entregada para el manejo de su cuenta, ni el de su clave personal y, ii) la no modificación mensual de su clave personal, conductas que inciden en el ámbito del incumplimiento contractual, en la medida en que no obra ningún medio de prueba que lo desvirtúe, haciendo evidente que con tal conducta se puso en situación de vulnerabilidad, para que terceros conociera su información confidencial y de su exclusivo manejo, razón para que, como se advirtió, se denieguen las pretensiones de la demanda por encontrase probados los supuestos fácticos de los medios exceptivos elevados en tal sentido por la pasiva: “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE POR NO ATENDER LAS OBLIGACIONES CONTEMPLADAS EN EL REGLAMENTO DE BANCA MÓVIL”, “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE POR NO SEGUIR LAS SEGURIDADES Y RECOMENDACIONES DEL BANCO” y “LA DEMANDANTE NO CUMPLIÓ CON EL DEBER DE CUSTODIAR LA CLAVE Y PROTEGER EL PLÁSTICO DE LA TARJETA DÉBITO”, relevando

a la Delegatura de ocuparse de las demás excepciones de fondo planteadas. Finalmente, en relación con las costas del proceso, por virtud de lo previsto en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena por este concepto, dado que no se encuentran causadas. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013 – 0363.- RESUELVE PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE POR NO ATENDER LAS OBLIGACIONES CONTEMPLADAS EN EL REGLAMENTO DE BANCA MÓVIL”, “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE POR NO SEGUIR LAS SEGURIDADES Y RECOMENDACIONES DEL BANCO” y“LA DEMANDANTE NO CUMPLIÓ CON EL DEBER DE CUSTODIAR LA CLAVE Y PROTEGER EL PLÁSTICO DE LA TARJETA DÉBITO”, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: Sin condena en costas.

En firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO