SFC - Incumplimiento contractual del consumidor financiero, Hecho o culpa Exclusiva de la víctima, Cuenta corriente, Hechos confesos e Indicio en id2013-0326

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Asunto: CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los12 días del mes de diciembre de 2013, fecha y hora señaladas en audiencia del pasado 18 de octubre, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. Asiste la diligencia, Magda Andrea Toro Rojas profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual existente entre XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, establecida en los artículos

57 y 58 de la Ley 1480 de 2011, el 28 de junio de 2013 presentó demanda en contra de XXXX, solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle debidamente indexada la suma de $4.700.000.oo, sustraída de su cuenta corriente a través de internet el 12 de marzo de 2013. Como soporte de sus pretensiones, expuso que es titular de una cuenta corriente en la entidad demandada y que el 12 de marzo de 2013 recibió un mensaje de texto a su celular, en el que le informaban de dos operaciones por $2.400.000.oo y $2.300.000.oo respectivamente, ante lo cual procedió a comunicarse directamente con el Banco evitando así que se hiciera uso de un “crediagil” que tenía aprobado y que habían trasladado a su cuenta, además de haberse inscrito una factura asociada a la categoría de celulares “TELECOMUNICACIONES Y COMP. CONVENIO SOLIDDA GROUP S.A. 7585”. Ante la anterior situación, elevó reclamación a la entidad financiera, que fue resuelta de manera desfavorable, bajo el argumento que la cliente fue afectada por la modalidad de fraude denominada “PISHING” (fls. 1 a 2). Mediante providencia del 8 de julio de 2013 fue admitida la demanda (fl. 8), la cual fue notificada a la entidad demandada quien la contestó en oportunidad (fls. 17 a 33), se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros, aportó y solicitó pruebas y presentó excepciones de méritosobre las cuales no se pronunció la parte demandante- (fls. 121 y 122).

Culminado el trámite anterior, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, en la cual se declaró fallida la etapa de conciliación Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ante la ausencia de la demandante, se practicó el interrogatorio de parte a la representante legal de la entidad demandada, se fijó el objeto del litigio, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar. Reiniciada la audiencia en la fecha, previa advertencia de la no comparecencia de la demandante, se cerró el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, ejerciendo tal derecho la demandada.

II. CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO CONCRETO Previo a abordar la controversia sometida a consideración de la Delegatura, no debe perderse de vista que la misma se ubica dentro del ámbito de protección al derecho del consumidor, expresión del artículo 78 constitucional. Al efecto, baste hacer referencia a la ley dentro de la que ha sido creada la acción de protección al consumidor, esto es la Ley 1480 de 2011, más conocida como

Estatuto del Consumidor. A partir de la existencia del contrato de cuenta corriente suscrito entre la señora XXXX, consumidora financiera y XXXX, corresponde a la Delegatura establecer si las dos transacciones realizadas a través de la sucursal virtual con cargo a la cuenta de la demandante el día 12 de

marzo de 2013, por un valor total de $4.700.000.oo y que ésta desconoce haber efectuado, constituyen un incumplimiento de las obligaciones contractuales de XXXX Por el contrato de cuenta corriente, contemplado y regulado en los artículos 1382 a 1395 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y como lo establece el literal a), numeral 1.3, del Capítulo Cuarto, Título II de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la entonces Superintendencia Bancaria hoy Superintendencia Financiera, se configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito”. Se trata, de un contrato irregular de dinero mediante el cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco” (Art. 1382 C.Co.). En tal virtud, el Banco cumple la obligación de custodia sobre el dinero a él confiado y su desembolso configura un auténtico pago, comprometiéndose la responsabilidad de la entidad cuando, se hace el desembolso a persona no autorizada por su titular, como se reclama en la presente acción, o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran

incorporadas a la relación contractual. Al efecto, la actividad financiera cumple respecto del desarrollo económico una función esencial, como lo ha sostenido de manera reiterativa la Corte Constitucional, entre otras en sentencia C-640 de 2010, que conlleva una especial protección fundada en la confianza pública inmersa en su gestión. Por ello, se exige precisamente de las entidades que la ejercen, mayor diligencia y profesionalismo en el desarrollo de la misma, toda vez que como prestadoras del servicio poseen un amplio margen de control de las operaciones, contando con sistemas de información y de transacción de carácter técnico, servicios por los cuales reciben una retribución por parte de los clientes, generando un régimen especial en sus relaciones contractuales. Adicionalmente, formando parte del contrato se encuentran aquellas disposiciones que determinan, integran, limitan o amplían su contenido. Así, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Así pues, en orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las transacciones objetadas, el Despacho examinará las pruebas recaudadas, así como la actuación surtida, aspectos que confrontará y analizará bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado, en la medida, en que concernía a la pasiva acreditar dentro del presente proceso: (i) de un lado, el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas y (ii)

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA que en cabeza del demandante –consumidor financierose desplegó una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operación que por vía jurisdiccional reclama o, que simplemente el perjuicio reclamado no existe. Respecto del cumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad financiera, se advierte que de acuerdo con la respuesta a la reclamación elevada por la demandante (fls. 3, 40 y 41), los resultados de la investigación surtida al interior de XXXX (fls. 42 a 48) aunado a lo declarado por su representante legal en audiencia iniciada el 18 de octubre pasado (fl. 132 a partir del minuto 9:09), los sistemas del banco funcionaron correctamente y las operaciones reclamadas cursaron normalmente y con la información confidencial del cliente por razón a que ésta fue víctima de una modalidad de fraude informático denominado “PHISHING”,con base en lo cual se opone la pasiva a la prosperidad de las pretensiones del libelo con las excepciones que denominó “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CUENTA DE AHORROS”, “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE (sic)”; y “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA” . Para analizar la conducta de la demandante que alega en su defensa XXXX, téngase en cuenta que si bien el ejercicio de la actividad financiera genera un régimen especial de responsabilidad en sus relaciones contractuales, lo anterior no significa que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que

paralelamente le asisten, máxime que aquello que se encuentra en juego es su propio patrimonio. A este respecto, vale señalar que el artículo 6° la Ley 1328 de 2009, prevé como buenas prácticas de protección propias del consumidor financiero, entre otras: (i) revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos”, (ii) “Informarse sobre los productos o servicios que piensa adquirir o emplear, indagando sobre las condiciones generales de la operación…” y (iii) “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones especiales pactadas en el respectivo contrato, siempre y cuando ellas no correspondan a cláusulas que limiten o restrinjan los derechos del consumidor o exoneren, limiten o atenúen la responsabilidad de la entidad financiera (literal d y parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). A este respecto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil diez (2010) señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para

acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 201000320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). (Negrita fuera del texto) De allí, que para efectos de soportar sus afirmaciones en relación con la ausencia de responsabilidad de su parte, el Banco demandando allegó al proceso el clausulado aplicable a la “CUENTA CORRIENTE BANCARIA” (fl. 63), el “REGLAMENTO DE USO DE TARJETA Y NÚMERO DE IDENTIFICACIÓN PERSONAL N.I.P. PARA SERVICIOS ELECTRÓNICOS” (fls. 65 y 66) suscritos por la demandante, que en lo que interesa al presente caso establecen: En el numeral 21 de las cláusulas aplicables a la cuenta corriente que “es entendido que por la apertura de la cuenta corriente se posibilita el uso de los medios electrónicos que se regulan posteriormente y la entrega de la tarjeta débito con la posibilidad de sobregiro” En el numeral 2º del Reglamento para servicios electrónicos “[p]ara la utilización de los diferentes servicios y operaciones autorizadas por EL BANCO éste ha suministrado a EL CLIENTE un Número de Identificación Personal NIP (Clave Secreta) que constituirá la firma electrónica que identificará a EL CLIENTE en sus relaciones con EL BANCO. EL CLIENTE se obliga a mantener en

absoluta reserva el NIP asignado, a fin de que nadie más que él tenga acceso a los servicios ofrecidos. Por tanto, EL CLIENTE no podrá ceder ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de los derechos y compromisos que se le imponen…” Por su parte, obra a folios 116 a 120, el “REGLAMENTO BANCA ONLINE”, según el cual “Para la utilización de los servicios o productos bancarios ofrecidos por XXXX a través de su página web…, EL SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA CLIENTE acepta el reglamento de utilización de servicios bancarios por internet” que se rige, entre otros por las siguientes condiciones: En el numeral 5º que “para acceder al Servicio, EL BANCO habilitará a EL CLIENTE un Número de Identificación Personal NIP y/o forma digital (Clave Secreta), que constituirá la firma electrónica que identificará a EL CLIENTE en sus relaciones con EL BANCO. EL CLIENTE se obliga a mantener en absoluta reserva dicha Clave Secreta a fin de que nadie más tenga acceso a los servicios ofrecidos; por lo tanto, EL CLIENTE no podrá ceder ni hacerse sustituir por terceros en el ejercicio de los derechos y compromisos que se le imponen”. Por su parte, según el numeral 11 “EL CLIENTE se obliga específicamente a: a) No permitir que terceras personas operen el Servicio mediante la clave y/o firma digital y/o seguridades adicionales. b) Establecer los controles necesarios a fin de evitar que terceras personas no autorizadas puedan operar el servicio… c) Seguir las recomendaciones en cuanto a forma de operar y seguridades del servicio. d) Guardar debida reserva sobre la forma, manejo, funcionalidades y facilidades del

Servicio”, recomendaciones a las que para el caso particular tenía acceso el cliente al hacer uso del canal por estar publicadas en la página web de XXXX (http://www.grupoXXXX.com/seguridades), y con ocasión a las campañas realizadas por la entidad a través de los medios masivos de comunicación (a partir del minuto 29:58 del CD fl. 132). Es con base en las condiciones contractuales anteriores que se centra la defensa de la pasiva, de allí que la representante legal de la entidad financiera demandada en su interrogatorio de parte (a partir del minuto 29:58 del CD fl. 132) y con base en el informe interno realizado al interior del Banco (fls. 42 a 48), explicó que su representada denegó la reclamación elevada por la demandante, al observar que esta incumplió con sus obligaciones contractuales y recomendaciones de seguridad, y como consecuencia de lo cual la señora XXXX fue víctima de una modalidad de fraude informático (PHISHING) “el cual consiste en obtener información tal como usuarios, contraseñas, información de cuentas, números de tarjetas de crédito u otros datos, por medio de mensaje de correo electrónico falso enviado por un defraudador”. Adicionalmente, con ocasión de la inasistencia de la señora XXXX a la audiencia que se inició el pasado 18 de octubre, de conformidad con lo establecido en el numeral 6º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, se declararon confesos los hechos en que se fundaron las excepciones planteadas por la pasiva, consistentes en que la demandante entregó a terceros la información de usuario y clave que fueron utilizados para la consumación de los hechos materia del proceso, y que respondió un correo electrónico en el que se le informaba que la cuenta estaba

bloqueada y que debía ingresar al link para desbloquearla. Frente a tal situación, ha de tenerse en cuenta que se trata de una presunción legal que si bien libera de la prueba al demandado de la carga probatoria que le correspondería, tal confesión ficta debe analizarse en conjunto con los demás medios de prueba allegados al plenario, según los cuales: De acuerdo con lo declarado por la parte demandada en su interrogatorio de parte (minuto 14:54 y 25:11, fl. 132), la demandante se encontraba inscrita al canal de internet y había personalizado su cuenta. La señora XXXX accedía frecuentemente y realizaba transacciones monetarias y no monetarias a través de dicho canal, similares a las que reclama por lo que estas no se hallaban por fuera de su hábito transaccional, lo cual encuentra su soporte probatorio no solo en los extractos aportados al proceso (fls. 51 a 62), sino además en el log transaccional de la cuenta corriente de la demandante en el cual se encuentran registradas todas las operaciones realizadas entre 3 de enero al 30 de junio de 2013, a través de los canales electrónicos dispuestos por XXXX a su cliente (fls. 67 a 113). Concluyó la pasiva en su investigación (fls. 42 a 48), con base en la comunicación telefónica sostenida por la demandante con un funcionario de XXXX el día 12 de marzo de 2013 cuyo guion aportó la representante legal en interrogatorio de parte (fls. 130 y 131), que la señora XXXX suministró toda la información requerida para ingresar al canal de internet de la entidad y realizar transacciones. Dice el guion:

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA “ 8. POR FAVOR ME CONFIRMA LAS VECES QUE HA RECIBIDO MENSAJES O CORREOS EN NOMBRE DE XXXX SOLICITANDO ALGÚN TIPO DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL O INDICÁNDOLE QUE SUS CUENTAS O CLAVES HABÍAN SIDO BLOQUEADAS?... EL DÍA DE HOY ME LLEGÓ UN CORREO DONDE ME PEDÍA DATOS PARA DESBLOQUEAR LA CUENTA. 8.1. EN QUÉ FECHA RECIBIÓ EL CORREO ELECTRÓNICO?... EL DÍA DE HOY 12/03/2013 LLEGÓ A LAS 3:43PM 8.2. CUÉNTEME LA MANERA COMO SIGUIÓ LAS INSTRUCCIONES QUE LE INDICABAN EN EL CORREO?... Si le dio click al vínculo del correo sospechoso 8.3. POR FAVOR ME INDICA QUÉ TIPO DE INFORMACIÓN, SOLICITADA EN EL MENSAJE, ENVIADO A NOMBRE DE XXXX, INGRESÓ USTED AL SISTEMA… Se ingresó la información solicitada cuando le dio click al link del correo sospechoso QUE TIPO DE INFORMACIÓN INGRESÓ?... Usuario personalizado, Cédula, Primera Clave, Segunda Clave, NOTA PREGUNTA 8.3. … y solicito preguntas” Las transacciones materia de reclamación se realizaron el mismo día -12 de marzo de 2013-, a través de la sucursal virtual del banco a las 16:35 y 16:37 horas, según el log transaccional (fl. 90) y lo declarado por el banco (fl 132, min 23:40), esto es, poco tiempo después de la hora en que se indica la demandante recibió el correo electrónico que le

solicitaba toda la información de su cuenta. Conforme con lo anterior, los hechos que soportan los argumentos de defensa de la entidad demandada, y que fueran declarados confesos, encuentran respaldo probatorio en el material allegado al proceso. En efecto, si bien no se aportó la grabación de la comunicación referida por el Banco demandado, pese a que así se decretó como prueba de oficio imponiendo la carga a la entidad demandada, lo cierto es que la demandante nada dijo en el término de traslado de los documentos aportados en la audiencia por el establecimiento financiero demandado, debiendo en consecuencia el Despacho dar crédito a lo probado en el proceso con los resultados de la investigación surtida por XXXX y los soportes probatorios en que se basó para tal conclusión, aunado al indicio derivado del hecho declarado en tal sentido por razón de la sanción procesal impuesta como consecuencia de la inasistencia a la audiencia y la inactividad probatoria que caracterizó la conducta de la activa a lo largo del proceso. Es decir, que las obligaciones contractuales a cargo de la demandante que quedaron transcritas en párrafos anteriores, así como las recomendaciones de seguridad para el uso del canal de internet, no fueron atendidas por la señora XXXX, exponiéndose de una manera determinante en una situación de riesgo que dio lugar a que su información fuera tomada por terceros con efectos como los que se reclaman en la demanda. Al respecto debe resaltarse, que de nada sirven los requerimientos mínimos de seguridad que están llamados a cumplir por parte de las entidades vigiladas, si los consumidores hacen caso omiso de las obligaciones que en materia de seguridad están llamados a atender, pues pese al especial régimen de responsabilidad, al consumidor

financiero no le es permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten. Bajo este contexto, del análisis conjunto de las pruebas allegadas al proceso, que confirman los hechos declarados confesos por la sanción procesal impuesta a la demandante, conlleva a concluir que la conducta de la señora XXXX, resultó contraria a las obligaciones que contractualmente le eran exigibles, y que fue determinante en el daño alegado, cuando como Consumidor Financiero permitió que terceros conocieran de alguna manera su información confidencial y de su exclusivo manejo, exponiéndose así al riesgo materializado en la ejecución de las transacciones reclamadas, por lo que la causa de los perjuicios invocados en el libelo son producto exclusivo de su conducta imprudente,desvirtuándose con ello el nexo causal entre el hecho de pago por parte del Banco demandado y las operaciones desconocidas por la accionante, lo cual al incidir en el ámbito del incumplimiento contractual, exonera de responsabilidad a la entidad financiera, razón para que se declaren probados los medios exceptivos elevados en tal sentido por la pasiva, denominados “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CUENTA DE AHORROS (sic)” –entiéndase cuenta corriente-, “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA DEL DEMANDANTE (sic)” –entiéndase de la demandantey “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, consecuencia de lo cual, se denegarán las pretensiones de la demanda, relevándose esta

Delegatura del análisis de los demás medios exceptivos. En relación con las costas del proceso, por virtud de lo previsto en el numeral 9º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, esta Delegatura se abstendrá de imponer condena por este concepto, dado que no se encuentran causadas. Conforme con lo expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Declarar probadas las excepciones “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CUENTA DE AHORROS (sic)”, “OMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD POR PARTE DEL DEMANDANTE (sic)”; y “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, de acuerdo con las razones en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en las consideraciones.

TERCERO: Sin condena en costas.

En firme esta providencia, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

MARIA MARGARITA RAMÍREZ LÓPEZ

LA REPRESENTANTE LEGAL JUDICIAL DEL XXXX,

XXXX

EL APODERADO DEL BANCO DEMANDADO,

XXXX