SFC - Indemnización en contrato de seguros id2022032478

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2022032478-018000

Fecha: 2022-06-09 15:21 Sec.día1420

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::249-249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA

Remitente: 80010-GRUPO DE FUNCIONES

JURISDICCIONALES UNO

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE

2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2022032478-018-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 249 249 SENTENCIA ESCRITA NIEGA Expediente : 2022-0627

Demandante : "SCOTIABANK FIDUCIARIA COLPATRIA", "COLPATRIA

SCOTIABANK FIDUCIARIA" Demandados : "BERKLEY COLOMBIA" Anexos : Encontrándose el expediente al Despacho para proveer sobre el recurso de reposición formulado contra el auto admisorio de la demanda, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 42 y en el artículo 132 del Código General del Proceso, este último que dispone “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras

irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegara en las etapas subsiguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación”, vista la actuación encuentra la Delegatura que hay lugar a ejercer control de legalidad respecto de la misma, frente a la competencia con que cuenta esta Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales para continuar conociendo de la presente acción de protección al consumidor, conforme las siguientes CONSIDERACIONES El inciso 3º del artículo 116 de la Constitución Política consagró la posibilidad de otorgar excepcionalmente a las autoridades administrativas, funciones jurisdiccionales para ciertas materias. En desarrollo de este mandato constitucional, el artículo 6 de la Ley 1285 de 2009, -que modificó el artículo 13 de la Ley 270 de 1996-, preceptuó que las autoridades administrativas ejercerán función jurisdiccional “respecto de conflictos entre particulares, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimiento previstas en las leyes”, siempre y cuando no se trate de adelantar instrucción de sumarios ni juzgar delitos. @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co En ejercicio de dicha potestad, el legislador, a través del inciso segundo del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 confirió facultades jurisdiccionales a esta Superintendencia Financiera, función que se encuentra sujeta a la observancia y respeto al principio de legalidad, que rige las actuaciones judiciales adelantadas

por esta Delegatura, por lo que la competencia jurisdiccional ejercida respecto de la acción de protección al consumidor, debe sujetarse a los parámetros y directrices establecidos por el legislador para la configuración de la citada acción. En ese sentido, mediante la sentencia C-1641 de 29 de noviembre de 2000 la Corte Constitucional, concluyó que, para atribuir funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, deben cumplirse ciertas reglas de carácter restrictivo, entre las cuales relacionó la siguiente: “(…) corresponde única y exclusivamente a la Ley, establecer las materias precisas sobre las cuales pueden ejercer funciones jurisdiccionales: (…)”. En virtud de las anteriores exigencias, corresponde a la autoridad administrativa ante quien se ejerce la acción y a la luz del citado artículo 132 del Código General del Proceso, verificar cuidadosamente que los fundamentos fácticos y jurídicos del litigio se enmarquen dentro de los parámetros normativos que le atribuyeron su competencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales. En este punto, es preciso resaltar que el seguro de cumplimiento, como el que inicia la presente acción, se encuentra regulado en el artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual conforme con lo establecido en el numeral 1° tiene por objeto el cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos. En este orden, soportado en su naturaleza de seguro de daños, particularmente patrimonial, se tiene que mediante este contrato se amparan los perjuicios patrimoniales que deriven del incumplimiento de obligaciones nacidas de la ley o de los contratos. En el presente caso, encuentra la Delegatura que la relación aseguraticia en la cual se soporta la presente

acción corresponde a una póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales o Garantía Única de Cumplimiento a Favor de Entidades Estatales en donde actúan como partes del citado contrato, de conformidad con el 1037 del Código de Comercio, TENCO S.A. y BERKLEY COLOMBIA en calidad de tomador y asegurador, respectivamente, la cual tiene por objeto “GARANTIZAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL CONTRATO 003/2017, REFERENTE A LA CONSTRUCCIÓN DE LA SEDE ÚNICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN EN LA CIUDAD DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA” de conformidad con lo señalado en la carátula de la póliza en concordancia con la cláusula primera y decima segunda del contrato de obra civil No. 003 de 2017 celebrado entre la sociedad TENCO S.A. y la parte demandante cuyo objeto fue “PRIMERA OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga a realizar la: “CONSTRUCCIÓN DE LA SEDE UNICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN EN LA CIUDAD DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA”. El cual en sus consideraciones establece: 1. “Que el nueve (9) de diciembre de 2016 FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos No.102 de 2016, con la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas (LA AGENCIA), con el fin de constituir un Patrimonio Autónomo Matriz -PAM-, cuyo objeto principal es la administración de los recursos fideicomitidos por parte de LA AGENCIA

y los terceros que esta autorice, los cuales estarán destinados a las actividades necesarias para que se realice la formulación, estructuración y desarrollo de los Proyectos y el cual a su vez contempla la posibilidad de celebrar otros contratos de fiducia y por ende la construcción de Patrimonios Autónomos Derivados -PADsa través de los cuales se estructuran y desarrollan los Proyectos que determine LA AGENCIA, según las funciones que le han sido encomendadas a esta última legalmente. @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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2. Que la AGENCIA y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) suscribieron un Convenio Interadministrativo Marco de Cooperación (No.0457 parala FISCALÍA y No.95 para la AGENCIA), cuyo objeto consiste en “Establecer el marco general para aunar esfuerzos que permitan desarrollar proyectos de infraestructura física para las sedes que requiera la Fiscalía General de la Nación a nivel nacional, mediante la coordinación de acciones que logren la materialización de proyectos específicos a través de acuerdos particulares que definen de manera concertada LAS PARTES”

3. Que en desarrollo del Convenio Marco de Cooperación suscrito entre la AGENCIA y la FISCALÍA, y en virtud de lo dispuesto en el mencionado Convenio de cofinanciación suscrito entre la FISCALÍA

y FONSECON, la AGENCIA y la FISCALÍA suscribieron el veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) el Acuerdo Especifico No.96 de 2016 para la AGENCIA y No.489 de 2016 para la FISCALIA, cuyo objeto es “Aunar esfuerzos para desarrollar de manera conjunta la formulación, estructuración y ejecución del proyecto de infraestructura física de la sede de la ciudad de Cúcuta de la Fiscalía General de la Nación”. Por su parte, las entidades que fungen como asegurado y/o beneficiario son el PATRIMONIO AUTÓNOMO FC PAD FISCALÍA CÚCUTA NIT. 830.053.994-4 y/o LA AGENCIA NACIONAL INMOBILIARIA VIRGILIO BARCO VARGAS NIT. 900.483.991-0, patrimonio autónomo que tiene la calidad de contratante en el contrato cuyo incumplimiento es objeto de cobertura en la citada póliza de seguro de cumplimiento, funge como asegurado y/o beneficiario en la cual se otorgaron, entre otros, los amparos de Cumplimiento de Contrato, Pago de Salarios y Estabilidad y Calidad de la obra. No obstante, no puede pasar por alto el Despacho que la Fiduciaria, claramente consignó en el contrato de obra civil No. 003/2017 que su actuar no era en nombre de la sociedad comercial sino como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FC PAD – FISCALIA CUCUTA. Situación ante la cual debe entenderse como parte contratante no a la Fiducia, es decir no a la sociedad de derecho privado sino al Patrimonio Autónomo FC PAD – FISCALIA CUCUTA, situación que lleva a poner de presente la situación

jurídica de los patrimonios autónomos carecen de personería jurídica, son entonces en las voces del numeral 4° del artículo 1234 del Código de Comercio, las Fiducias, quienes llevan la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomisitos, contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente, en este caso la Fiduciaria Colpatria. Ahora bien, verificado el escrito introductorio, se tiene que lo pretendido con la presente acción de protección al consumidor es que luego de ciertas declaraciones, se declare la ocurrencia del siniestro por el incumplimiento del contrato garantizado por el contrato de cumplimiento objeto del seguro y que como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a pagar al PATRIMONIO AUTÓNOMO FC PAD FISCALÍA CÚCUTA , cuyo vocero y administrador es la demandante FIDUCIARIA COLPATRIA S.A, en calidad de beneficiario asegurado la indemnización correspondiente o los perjuicios que se logren probar hasta el monto máximo del amparo. Una vez notificada la aseguradora demandada interpuso recurso en contra del auto admisorio de la demanda, solicitando reconsiderar la admisión de la misma, argumentando que la Delegatura no es competente porque la entidad demandante no tiene la calidad de consumidor financiero y porque la demanda carece del juramento estimatorio (derivado 011), mediante oficio del 16 de marzo de 2022 se le corrió traslado del recurso a la parte actora (derivado 013), quien dentro del término se pronunció y reitero su pronunciamiento que descorrió el traslado del recurso de reposición oponiéndose a la prosperidad del

mismo, argumentando que si tiene la calidad de consumidor financiero y que si bien no se expresó el @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co juramento estimatorio en un acápite independiente, si lo hizo en el acápite de cuantía (derivados 012 y 014). Aunado a lo anterior, en el auto admisorio se ordenó comunicar al tomador del contrato de seguro objeto del litigio TENCO S.A. para que manifestara su voluntad de hacerse parte en el presente proceso, frente a lo cual mediante memorial que reposa en el derivado 017 del expediente digital manifestó no tener interés en hacerse parte del presente proceso como litis consorte cuasi necesario. En esa medida, visto que para entrar a analizar o determinar si existió o no el incumplimiento contractual que se atribuye en la demanda a la compañía de seguros respecto de, por ejemplo, la falta de cumplimiento o mejor el incumplimiento del contrato de obra civil No. 003 de 2017, en el transcurso del proceso y analizados los elementos probatorios arrimados al libelo se ha evidenciado que de acuerdo con el principio finalistico es el Estado el beneficiario final de la ejecución del contrato garantizado por el contrato de seguro, del que se predica su incumplimiento y en consecuencia se pretende la indemnización pactada. Lo cual implicaría necesariamente la intromisión de esta autoridad administrativa dentro de las obligaciones contractuales definidas en el contrato de obra y sus respectivas modificaciones por parte del patrimonio autónomo que finalmente beneficiaria a la FISCALIA GENERAL DE LA NACION – SECCIONAL

CUCUTA, aspectos que exceden la competencia otorgada por la Ley a este Despacho. Por las razones expuestas, en observancia de los principios constitucionales de legalidad y debido proceso, así como del mandato consagrado en el artículo 116 de la Carta Política y en atención a que “el contrato de seguro no puede valorarse separadamente de aquel cuya ejecución garantiza, ni es válido predicar del mismo su plena autonomía para someter la ejecución a la jurisdicción ordinaria” (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. 27.816. Sentencia del 10 de julio de 2013. M.P: Mauricio Fajardo Gómez), la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de esta Superintendencia advierte que no es competente para adelantar la acción de la referencia, toda vez que se encuentra imposibilitada para declarar la responsabilidad de la entidad aseguradora en el marco de la póliza de Garantía Única de Cumplimiento que ampara el contrato de obra civil No. 003 de 2017 suscrito entre la parte demandante y TENCO S.A. pues aunque en principio se tienen como particulares, lo cierto es que dicho contrato se celebró en el marco de cooperación suscrito entre la AGENCIA y la FISCALÍA, y en virtud de lo dispuesto en el mencionado Convenio de cofinanciación suscrito entre la FISCALÍA y FONSECON, la AGENCIA y la FISCALÍA suscribieron el veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) el Acuerdo Especifico No.96 de 2016 para la AGENCIA y No.489 de 2016 para la FISCALIA, cuyo objeto es “Aunar esfuerzos

para desarrollar de manera conjunta la formulación, estructuración y ejecución del proyecto de infraestructura física de la sede de la ciudad de Cúcuta de la Fiscalía General de la Nación”, por lo que tal decisión desbordaría los parámetros normativos en que se enmarcó la competencia para el ejercicio de funciones jurisdiccionales, lo que se traduce en una ausencia total de jurisdicción, con base en el principio finalístico precitado de la ejecución del contrato cuyo beneficiario corresponde a las entidades públicas Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco y FISCALIA de CUCUTA, advirtiéndose que el contrato asegurado tiene como fin la satisfacción de una necesidad de entidades públicas nacional para prestar un servicio público lo que conlleva a un fin del Estado. Y al respecto, el Consejo de Estado en sentencia proferida en el proceso radicado número 25000-23-26000-2007-00403-01 Magistrado Ponente Ramiro Pazos Guerrero, ha señalado: “(…) Bajo ese panorama, es claro que la voluntad para celebrar el contrato era de la UPNE, en tanto la fiduciaria requería de la solicitud de la entidad, lo que en otras palabras equivale a decir que quien tomaba la decisión de contratar era la Unidad y la fiduciaria los firmaba en nombre de la unidad, esto es, UPNE fungió como contratante, aunque firmó por ella el representante del patrimonio autónomo según el mandato que para tal efecto quedó incluido en el contrato de fiducia. @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co Aunque por virtud del contrato de fiducia se constituyó un patrimonio autónomo con unos recursos determinados que lo integraron, ello no desdice de la calidad de parte de UPNE en sus contratos. Fiduprevisora es representante del patrimonio autónomo, pero la contratante en el caso de la referencia fue UPNE, a través de delegación de firma, porque el contrato no podía firmarse sin la expresa voluntad de la Unidad, de donde surge que la fiduciaria solo firmaba aquellos que UPNE disponía celebrar, esto es carecía de capacidad para obligar en forma autónoma a la Unidad. (…)” Para el caso en concreto, es preciso no perder de vista que la decisión que la parte demandante pretende que se adopte por parte de esta Delegatura respecto al incumplimiento del contrato obra civil No. 003 de 2017 y el correspondiente reconocimiento del valor a indemnizar por la aseguradora respecto de los perjuicios probados tendrá efectos en el contrato garantizado en virtud del cual es que se establecen las condiciones contractuales del contrato de seguro de cumplimiento que se otorgará para el efecto pues, así como también que los aspectos como (i) el riesgo que se debe amparar, (ii) la cuantía de cada amparo y (iii) el término de vigencia de los mismos es impuesto unilateralmente por la entidad contratante sin que dichos aspectos puedan ser definidos de manera libre y voluntaria entre el contratista, el contratante y la compañía aseguradora. Conclusión que tiene como complemento lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 13 de mayo de 2015 con ponencia del magistrado Álvaro Namén Vargas dentro del radicado

11001-03-06-000-2014-00172-00(2222), que dispuso: “En ese orden de ideas, cuando quiera que la sociedad fiduciaria celebra un contrato en condición de representante del fondo, para los efectos de la consulta formulada a la Sala, la titular o propietaria de los recursos involucrados y, por ende, la parte en el contrato correspondiente es la Nación, la cual detenta la calidad de entidad estatal o entidad de derecho público; claramente, es la Nación quien se beneficia del cumplimiento del objeto del contrato de obra pública, en tanto que persigue una finalidad general en función de la comunidad, que la entidad estatal legítimamente representa.” Ya que con el contrato de obra civil No. 003/2017 se benefician tanto la Fiscalía General de la Nación seccional Cúcuta y la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, en ejercicio de sus funciones, reguladas por el artículo 245 de la Ley 1753 de 2015. En consecuencia, es preciso atender la calidad de las partes, no solo del contrato de seguro de cumplimiento entre particulares, sino el fin del contrato de obra civil garantizado, objeto de la póliza que se pretende afectar, toda vez que como ya se indicó se trata de un contrato celebrado con patrimonio de una entidad pública que propende por el cumplimiento de un fin del Estado, que como se ha revisado su conocimiento e incidencia de la decisión que se pueda tomar respecto del mismo, corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de conformidad con el numeral 2 del artículo 104 del Código Administrativo y de Procedimiento Contencioso Administrativo, el cual establece: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.” Así las cosas, por la naturaleza del asunto es inescindible que los contratos cuyo fin son las funciones propias de Estado y en cumplimiento de lo normado por el artículo 139 del Código General del Proceso, @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera

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www.superfinanciera.gov.co se ordenará su remisión al Juez que se considera competente, lo que en el presente caso se traduce en la remisión del proceso a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, única autoridad judicial que puede conocer de la demanda. En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 42 del Código General del Proceso, según el cual es deber del juez “adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos”, en concordancia con el 132 de la misma codificación, que establece que “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir

o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso”, se muestra evidente que esta Superintendencia carece de competencia para dar trámite a la acción que por este cauce se intenta. En este sentido, por la naturaleza del asunto es inescindible que los contratos cuyo fin son las funciones propias de Estado correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que el presente proceso se remitirá a dicha jurisdicción para su conocimiento y trámite, por falta de la misma, en la previsión de lo que establece el artículo 16 en concordancia con el 138 del Código General del Proceso, por lo que el presente proceso se remitirá inmediatamente al juez competente en el estado en el que se encuentra, aclarando que lo actuado conserva su validez. Así las cosas, atendiendon la competencia territorial y la cuantía del proceso, el conocimiento del presente en primera instancia radicaría en los Juzgados Administrativos de Cúcuta (reparto), razón por la cual, se les remitirá la presente actuación. En mérito de lo expuesto, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la falta de competencia de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: REMITIR el expediente contentivo de la presente actuación a los Juzgados Administrativos de Cúcuta (reparto), para que continúe con el trámite de la presente acción.

Secretaría proceda de conformidad dejando las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

80010-COORDINADOR DEL GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES UNO

GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES UNO

Copia a: Elaboró: TATIANA MAHECHA MARTINEZ @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera

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Revisó y aprobó:

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado 10 de junio de 2022 Hoy JEISSON RENÉ CAMARGO ARIZA Secretario @SFCsupervisor Superintendencia Financiera de Colombia Superintendencia Financiera de Colombia superfinanciera Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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