SFC - Instrumentos financieros derivados. Contrato marco local. Garantías Concepto 2021039618-001 del 12 de abril de 2021 id2021039618

INSTRUMENTOS FINANCIEROS DERIVADOS, CONTRATO MARCO LOCAL, GARANTIAS Concepto 2021039618-001 del 12 de abril de 2021

Síntesis: La posibilidad de recibir dinero en efectivo como garantía de una operación celebrada bajo un Contrato Marco Local está limitada a que las partes así lo acuerden expresamente y que el régimen legal del respectivo intermediario del mercado de valores le autorice tales operaciones. Se resalta que el efectivo en pesos o divisas es una garantía admisible para el cálculo del costo de reposición y el multiplicador por garantías que hacen parte del cálculo de la exposición crediticia de los instrumentos financieros derivados. «(…) inquietudes relativas al intercambio de garantías por parte de intermediarios que actúan como contrapartes en el marco de operaciones con instrumentos derivados financieros OTC. (…) damos respuesta a su consulta en el siguiente orden y de forma agrupada en consideración a su temática: 1. “Recibir dinero en efectivo como garantía bajo el Contrato Marco Local para Instrumentos Financieros Derivados”. 2. “Hacer uso de los recursos recibidos como garantía de las operaciones que celebran bajo el Contrato Marco Local para Instrumentos Financieros Derivados en los términos establecidos en la Sección 6 (b) (i) del ARC, teniendo en cuenta especialmente lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 7.3.1.1.2 del Decreto 2555 de

2010. a. En caso de ser afirmativa la anterior respuesta, ¿existiría alguna limitación respecto del tipo de bienes dados en garantía sobre los cuales el intermediario del mercado de valores podría ejercer los actos de disposición establecidos en la Sección 6 (b) (i) del ARC?”.

En primer lugar, debemos resaltar que según lo establecido en el artículo 2.35.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 (el “Decreto 2555”), los instrumentos derivados financieros son operaciones cuya principal característica consiste en que su precio justo de intercambio depende de uno o más subyacentes, y su cumplimiento o liquidación se realiza en un momento posterior. Estos instrumentos pueden ser negociados a través de bolsas de valores o sistemas de negociación de valores, en cuyo caso deberán ser estandarizados y se regirán por lo dispuesto en el reglamento del respectivo sistema de negociación de valores; y también pueden ser negociados en el denominado mercado mostrador u OTC, caso en el cual, las condiciones particulares de la operación se negocian directamente entre las partes, y se rigen por lo dispuesto en el respectivo contrato. En el entendido que sus inquietudes hacen referencia a la celebración de operaciones con instrumentos derivados financieros OTC por parte de “(…) intermediarios del mercado de valores, en ejercicio de su autonomía contractual, actuando como contrapartes en un Contrato Marco Local (…)” (subrayado fuera de texto), debemos manifestar que en virtud de lo dispuesto en el numeral 3.1 del Capítulo 18 de la Circular Básica Contable y Financiera – C.E. 100 de 1995 (“CBCF”), las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia que realicen operaciones con derivados OTC, deben elaborar y suscribir con la respectiva contraparte: (i) un contrato marco que regule de manera general tales operaciones, el cual debe contener los estándares mínimos establecidos en el Anexo 2 del referido capítulo, o ii) contratos ISDA u otros contratos

estandarizados equivalentes establecidos por entidades u organizaciones reconocidas en la industria de derivados. Adicionalmente, con ocasión de la modificación introducida por el Decreto 1477 de 2018 al numeral 5 del artículo 2.35.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010, según la cual, las garantías y/o demás mitigantes de crédito se tienen en cuenta en el cálculo de la exposición crediticia de dichos instrumentos, esta Superintendencia mediante Circular Externa 031 de 2019 modificó el Capítulo 18 de la CBCF, introduciendo entre otros cambios, el concepto de Acuerdo de Intercambio de Garantías, los cuales deben incorporar todas las disposiciones que regulen la entrega, pago, constitución, e/o intercambio de garantías y llamados al margen entre las partes. En virtud de las modificaciones introducidas al Capítulo 18 de la CBCF mediante la referida Circular Externa 031 de 2019, la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – Asobancaria, expidió en el año 2020 una nueva versión del Contrato Marco Local para la celebración de instrumentos financieros derivados, el cual incluye un anexo denominado el “Anexo de Respaldo Crediticio”, al que Usted hace referencia. Sobre este punto, en relación con el Contrato Marco Local, así como sus anexos, incluido el Anexo de Respaldo Crediticio, debemos aclarar que los mismos son producto de la libre autonomía de la voluntad de las entidades que participan de dicha agremiación, y no puede esta Superintendencia interferir, ni pronunciarse respecto de cada una de las cláusulas allí establecidas, pues la labor de este organismo de supervisión se limita a verificar

que sus entidades vigiladas tengan en cuenta los estándares mínimos previstos en el Anexo 2 del Capítulo 18 de la CBCF en el marco de este tipo de acuerdos, que para el caso de los Acuerdos de Intercambio de Garantías, establece el numeral 3.10 del referido Anexo 2, que: “Las partes pueden establecer acuerdos de intercambio de garantías, los cuales deben incorporar todas las disposiciones que regulen la entrega, pago, constitución, y/o intercambio de garantías y llamados al margen entre las partes, incluyendo los procedimientos establecidos por estas para la identificación, seguimiento y resolución de disputas respecto de la valoración y el intercambio de las garantías. Estos acuerdos pueden constar dentro del texto del contrato marco, o estar incorporados como anexos”. Así las cosas, frente a su pregunta relacionada con la posibilidad de recibir dinero en efectivo como garantía bajo el Contrato Marco Local para Instrumentos Financieros Derivados, dicha posibilidad está limitada a que las partes así lo acuerden expresamente en el respectivo contrato y sus anexos. En todo caso, vale la pena destacar que según lo establecido en el numeral 1.3 del Anexo 3 del Capítulo 18 de la CBCF, el efectivo en pesos o divisas, es una garantía admisible para el cálculo del costo de reposición y el multiplicador por garantías que hacen parte del cálculo de la exposición crediticia de los instrumentos financieros derivados. Frente a su segunda pregunta, referente a la viabilidad de hacer uso de los recursos recibidos como garantía bajo el Contrato Marco Local, reiteramos que ello dependerá de lo expresamente pactado entre las partes, así

como del régimen legal y de las operaciones autorizadas que tenga el respectivo intermediario del mercado de valores, por lo que dicha circunstancia deberá ser analizada en cada caso concreto. No obstante lo anterior, en virtud de lo establecido en el artículo 663 del Código Civil Colombiano, las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles; por lo que en concordancia con lo establecido en el artículo 1179 del Código de Comercio Colombiano, en el depósito de cosas fungibles, el depositante podrá convenir con el depositario que le restituya cosas de la misma especie y calidad, caso en el cual, sin que cesen las obligaciones propias del depositario, éste adquirirá la propiedad de las cosas depositadas. Ahora bien, frente a su inquietud relacionada con las implicaciones de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 7.3.1.1.2 del Decreto 2555, respecto al intercambio y disposición de garantías por parte de los intermediarios de valores, debemos aclarar que la disposición que Usted cita, hace referencia al deber de separación de activos que tienen los intermediarios del mercado de valores, el cual establece que: “(…) Deber de separación de activos. Los intermediarios de valores deberán mantener separados los activos administrados o recibidos de sus clientes de los propios y de los que correspondan a otros clientes. Los recursos o valores que sean de propiedad de terceros o que hayan sido adquiridos a nombre y por cuenta de terceros, no hacen parte de los activos del intermediario ni tampoco constituyen garantía ni prenda general de sus acreedores. El intermediario en ningún caso podrá utilizar tales recursos para el cumplimiento de sus operaciones por cuenta propia (…)”. (subrayado fuera de texto).

Por lo anterior, en el entendido que su consulta está relacionada con la realización de operaciones con derivados OTC, por parte de intermediarios del mercado de valores en calidad de “contrapartes”, dichas operaciones hacen parte de las operaciones en posición propia del respectivo intermediario y, por lo tanto, no se enmarcan dentro del supuesto anteriormente citado que hace referencia a la administración e inversión de recursos de terceros. Finalmente, frente a si existe “alguna limitación respecto del tipo de bienes dados en garantía sobre los cuales el intermediario del mercado de valores podría ejercer los actos de disposición establecidos en la Sección 6 (b) (i) del ARC”, debemos reiterar que para responder a su pregunta, es necesario analizar cada caso concreto, teniendo en consideración la naturaleza de la operación, las condiciones particulares del contrato, las garantías admisibles, la calidad del intermediario de valores y su régimen legal aplicable. Por lo tanto, si quisiera analizar una operación en particular, la misma deberá ser puesta a consideración de esta Superintendencia por parte del representante legal de la respectiva entidad vigilada, caso en el cuál serán evaluados todos los elementos y características particulares de la operación que se pretenda realizar. (…).»