SFC - Interés moratorio. Incompatibilidad con la cláusula pénal Concepto Nº 97019981-2. Junio 6 de 1997. id97019981

INTERÉS MORATORIO, INCOMPATIBILIDAD CON LA CLÁUSULA PENAL Concepto Nº 97019981-2. Junio 6 de 1997.

SÍNTESIS: Facultad de la Superintendencia Bancaria para la revisión previa de las cláusulas de los contratos celebrados entre las instituciones vigiladas y sus clientes. [§ 0165] EXTRACTOS.-«(...) Los productos y servicios ofrecidos por los bancos y corporaciones son de variada índole, de acuerdo con el tipo de operación autorizada a cada uno. No obstante, la Superintendencia Bancaria está facultada para efectuar un control previo respecto de los reglamentos de las cuentas de ahorros, de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el cual: "5. Reglas para el retiro de depósitos. Las sumas depositadas en la sección de ahorros de un establecimiento bancario, junto con los intereses devengados por ellas, serán pagadas a los respectivos depositantes o a sus representantes legales, a petición de éstos, en la forma y términos, y conforme a las reglas que prescriba la junta directiva con sujeción a las disposiciones del presente numeral, los numerales 2º, 3°, 4°, 6° y del presente artículo y del numeral 2 del artículo 126 de este Estatuto y a la aprobación del

Superintendente". Los reglamentos pertenecientes a otros productos y/o servicios ofrecidos por estas entidades tienen un control posterior. Sin perjuicio de lo anterior, procede aclarar que cuando se trata de nuevas operaciones financieras, el artículo 118, numeral 2°, del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero establece: "Las operaciones y servicios financieros nuevos que no versen sobre actividades propias de entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores podrán prestarse por los establecimientos de crédito, previa autorización de su junta directiva. En todo caso, los establecimientos deberán informar a la Superintendencia Bancaria las características de la operación o servicio con una antelación no menor de quince (15) días a la fecha en que vayan a iniciar su prestación. Una vez recibida esta información, la Superintendencia Bancaria suministrará copia de la misma a la Junta Directiva del Banco de la República cuando ésta lo solicite. Dicha Superintendencia podrá ordenar la suspensión de las mencionadas operaciones de oficio o a petición de la Junta Directiva del Banco de la República, cuando impliquen desviaciones al marco propio de las actividades de tales instituciones o por razones de política monetaria o crediticia". "(…) ¿En particular, puede la Superintendencia Bancaria pronunciarse sobre la legalidad de las cláusulas penales incluidas en tales contratos preimpresos? (el art. 867 define el límite de las penas convencionales)".

Sobre el particular, esta Superintendencia mediante Circular Externa 07 de 1996, título 11, capítulo 1, numeral 18, se pronunció de la siguiente manera: "Incompatibilidad entre cláusula penal e intereses moratorios. Algunos establecimientos de crédito han adoptado en sus pagarés de cartera ordinaria la utilización de una cláusula por medio de la cual se prevé el cobro de una pena adicional a los intereses moratorias para el caso del incumplimiento del deudor.

Al respecto, cabe anotar que este tipo de cláusula corresponde a la denominada por el artículo 1592 de nuestro Código Civil como cláusula penal y que la finalidad de esta figura es idéntica a la de los intereses moratorias por cuanto las dos procuran sancionar el deudor que incumple en el pago. Como sabemos, tanto la cláusula penal como los intereses moratorias tienen la característica de exonerar al acreedor de la carga de probar que sufrió un perjuicio, así como la cuantía del mismo, por cuanto la cantidad pactada entre los contratantes a título de sanción constituye la estimación convencional y anticipada de tales perjuicios y así se estará a esa estimación convencional antes que a la legal y aun a la judicial. En el sentido indicado es que debe darse aplicación al artículo 65 de la Ley 45 de 1990, ya que esta norma aclara cuáles sumas deben entenderse incorporadas en el concepto de intereses moratorios. Por todo lo anterior, resulta incompatible la existencia simultánea de cláusula penal e intereses moratorias, por cuanto ello constituiría la aplicación para el mismo caso de dos figuras que tienen idéntica finalidad y se estaría así cobrando el deudor dos veces una misma obligación, como es la de pagar por su retardo o incumplimiento. En consecuencia, se impondrán las sanciones pertinentes cada vez que se compruebe su utilización por parte de algún establecimiento de crédito”. (...). (...) la Superintendencia Bancaria efectúa el control previo de los contratos de cuentas de ahorros o sus modificaciones, de los establecimientos financieros que prestan este servicio. Así mismo, en situaciones como las planteadas (...), esta entidad está facultada para

sancionar al contraventor de una norma financiera, imponiendo para el efecto la multa respectiva. Adicionalmente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, “(...) en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”. Con base en esta norma puede la Superintendencia, cuando efectúa el control de legalidad de los reglamentos correspondientes a los productos y/o servicios ofrecidos por los establecimientos financieros, solicitar las modificaciones respectivas si se considera que hay afectación en el equilibrio del contrato en contra del usuario. Lo anterior, siempre y cuando se trate de aspectos que se encuentren dentro del ámbito de su competencia. (...). (...) dentro de las facultades legales de la Superintendencia Bancaria no se encuentra, salvo que la ley así expresamente lo establezca, la de ordenar pagos, restricciones o indemnizaciones derivadas de relaciones contractuales, las cuales corresponde determinarlas a la justicia ordinaria, tal como lo ha sostenido en forma reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado a la cual pertenece el siguiente aparte: "(...) Respecto de la legalidad o puntualidad o regularidad con el banco (sic) cumpla con los negocios celebrados con su clientela el Superintendente sólo puede dar órdenes para evitar lo que contraríe la ley pero no para revocar los actos de ejecución contractual. Por ejemplo con el pretexto de que la ley lo faculta para suspender prácticas inseguras o no

autorizadas, no podría ordenar al banco que pagara un cheque, si el banco se ha negado a aceptarlo por considerarlo irregularmente girado (...). El Superintendente no puede ordenar ni directa ni indirectamente que tal perjuicio sea reparado, ni siquiera puede estimar si hubo o no perjuicio o si se cumplió bien o malla obligación del contrato porque tan extensiva interpretación de sus facultades de vigilancia transformaría su función administrativa en jurisdiccional (...)". (...). De acuerdo con el artículo 4° del Código Contencioso Administrativo, "las actuaciones administrativas podrán iniciarse:

1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.

2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular.

3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal.

4. Por las autoridades, oficiosamente".

En desarrollo de lo anterior, mediante Circular Externa 07 de 1996 de esta entidad, se estableció en el título 1, capítulo décimo, numeral 10, que la investigación se puede iniciar a petición del interesado por medio de queja cuando considera que se ha violado una disposición normativa que los establecimientos deben observar. En el numeral 13 de mismo título y capítulo de la Circular en mención, se consagran las actuaciones iniciadas de oficio por parte de la Superintendencia, a través de visitas de inspección. Por último, las actuaciones iniciadas en cumplimiento de un deber legal como por ejemplo los reportes de información (estados financieros) o controles de ley (encaje, posición propia, inversiones obligatorias), etc. En este orden de ideas, si en alguna de las actuaciones iniciadas por cualquiera de los mecanismos expuestos en precedencia esta Superintendencia evidencia una

contravención a norma financiera sin que exista causal eximente de responsabilidad, se procede a adoptar la correspondiente medida administrativa dentro del ámbito de su competencia».

VÉASE ADEMÁS: Sobre intereses moratorios mercantiles. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Sentencia del 30 de mayo de 1996, Expediente 4602, Publicada en Revista Jurisprudencia y Doctrina Nº 295 de julio de 1996, p. 785.

Sobre regulación de perjuicios. Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Civil, M.P. Alberto Ospina Botero, Sentencia del 7 de octubre de 1976. Sobre viabilidad para acumular la pena y la indemnización de perjuicios. Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis. Guillermo Ospina Fernández. Bogotá, 1980, p. 162.