SFC - Interés público de la actividad financiera. Cobros indebidos con cargo a tarjetas de crédito. Compras en el exterior a través de internet. N id2013-0776

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: xxxx

506 JURISDICCIONALES 23 Fallo Expediente: xxxx

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, a los veintidós (22) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014) siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 439 ibídem, suspendida el pasado diez (10) de junio, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, la audiencia será grabada y el registro hará parte integral de la respectiva acta. Asiste la audiencia María Fernanda Ulloa Rangel, profesional de la Delegatura. (…) SENTENCI A ( e n a rc hi vo d e a udi o ) Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre

la señora XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $4.222.564,oo por consumos que desconoce haber efectuado con cargo a tarjeta de crédito visa, mas el pago de los intereses correspondientes y los perjuicios que aduce se le causaron por las utilizaciones desconocidas.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Como soporte de sus pretensiones expuso en síntesis que el 19 de junio de 2013 recibió mensaje a su celular informándole sobre la realización de los consumos que desconoce y que resultaron ser unas compras en el exterior a través de internet; que se le informó que las utilizaciones discutidas se efectuaron con un plástico que ya había sido reemplazo por uno con chip; que pese haber reclamado al banco, el mismo le había respondido de manera negativa y que, para evitar que se le perjudicara su historial crediticio canceló el importe de las operaciones desconocidas, sin que por tal situación se entienda un reconocimiento tácito sobre la veracidad de las transacciones. Admitida la demanda, el XXXX dio oportuna contestación a la misma, oponiéndose a la prosperidad de lo pretendido por la actora, al considerar que las operaciones en

disputas cargadas al cupo de la tarjeta de crédito de la demandante se realizaron con participación de la misma, ya que estas se habían efectuado en un comercio seguro inscrito en Verified By Visa, en el que además de los datos de la tarjeta, identificación del cliente y el código de seguridad se requiere para el éxito de las transacciones de un contraseña personal, secreta e intransferible creada por la demandante. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “CULPA

EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA-INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”, “INEXISTENCIA DEL

DERECHO PARA DEMANDAR”, “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, “DEBITOS REGULARES”, “VALIDEZ DE LOS MENSAJES DE DATOS” y “LA GENÉRICA” PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde establecer si le asiste responsabilidad contractual al XXXX por las transacciones –realizados en el mes de junio de 2013 con cargo a la tarjeta de crédito VISA de la demandante.

ARGUMENTOS: En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de apertura de crédito celebrado entre la señora XXXX y el XXXX, en virtud del cual se le entregó una tarjeta de crédito visa terminada en el No. 6573, como tampoco que en el mes de junio de 2013 se realizaron compras internacionales a través de internet con cargo al cupo de la misma por valor de total de $4.222.564.00, ni que la demandante realizó reclamación para obtener el reembolso de dicha suma la cual fue atendida desfavorablemente por el banco demandado, hechos que las partes convinieron tener por probados en la etapa de fijación del litigio (cd, minuto 11:58), siendo materia de

debate la autoría de las operaciones desconocidas, así como el incumplimiento en que afirma la entidad incurrió la demandante en la custodia de los elementos del contrato como son el plástico contentivo de la tarjeta de crédito y su clave secreta. El contrato de apertura de crédito, en el cual se funda la controversia sometida a consideración, se encuentra tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, como aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona –cliente– sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art. 1401 ibídem). Por su parte, la entidad financiera se compromete a actuar diligentemente en el otorgamiento del crédito respectivo y a permitir su retiro en forma segura (artículos 1400 a 1403 C. de Co.). Sea lo primero indicar, que existe un desconocimiento manifiesto de la demandante respecto de la realización de las transacciones efectuadas en el mes de junio de 2013, que afectaron negativamente el cupo de su tarjeta de crédito, manifestación que constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 177 del CPC releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de lo Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA contrario, esto es, que las operaciones no reconocidas hayan sido realizadas o autorizadas por la tarjetahabiente además de que se traslada al Banco, debe ser analizada a la luz del régimen especial que la actividad financiera comporta. Al efecto, sustenta los medios exceptivos propuestos por la entidad financiera que las transacciones se realizaron con la información de la tarjeta, identificación del cliente, el código de seguridad y la contraseña personal, información necesaria para realizar operaciones por internet en establecimientos públicos que cuentan con el sistema de seguridad Verified By Visa, haciendo hincapié que sin la clave personal no era posible realizar las operaciones aludidas, por lo que sino las hizo la actora fueron terceros con ocasión de un acto voluntario o culposo de la misma. No obstante, es del caso señalar que aun cuando los mensajes de datos permiten demostrar que las transacciones en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, ello no puede tenerse como una atribución incontrovertible de autoría en cabeza de la consumidora financiera, pues la ley no ha tarifado tal prueba, por lo que tales aspectos deben sopesarse, valorarse y aquilatarse en juicios como el presente donde se discute la autoría de las órdenes electrónicas. En esta medida, siendo que casos como el presente pueden ocurrir por ser un riesgo propio de la actividad financiera desarrollada a través de los canales electrónicos puestos a disposición de los consumidores, el mensaje de datos inicial no puede

constituir plena prueba, circunstancia de la cual no es posible derivar la culpa de la tarjetahabiente respecto de las operaciones materia de la demanda. En efecto, las intromisiones informáticas se constituyen en riesgos operativos propios de la actividad financiera, al punto que se diseñan de manera permanente mecanismos de seguridad que impidan su realización, como es el caso de los requerimientos mínimos de seguridad y calidad que se prevén con tal finalidad por la Circular 022 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia y las mismas que establece y ejecuta la entidad financiera como mecanismos de prevención y que transmite a sus clientes mediante recomendaciones que deben seguirse como buena práctica de los consumidores financieros. En efecto, respecto del estándar de conducta propio de las entidades financieras, dado su carácter profesional y de la que consecuentemente se benefician, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328), así el artículo 5° consagra un conjunto de derechos que integran el núcleo de protección indisponible por las partes, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En el presente caso, la demandante manifestó que a finales de enero o comienzos de

febrero del 2013 sin aun vencerse su tarjeta de crédito visa N° 6573, se le envía una nueva tarjeta para cambiar el plástico indicándole que se trataba de uno de mayor seguridad por incorporarse en el mismo un chip electrónico para la prevención de fraudes, sin que haya activado dicha tarjeta por el escaso uso que hace de ella y por tener otra tarjeta de carácter empresarial; así mismo indica que como que a finales de abril de 2013 intentó hacer una compra con la nueva tarjeta en un establecimiento de comercio rechazándose dicha operación porque en el sistema aparecía una fecha diferente a la que registraba el plástico, situación que al ser indagada a través de la línea de atención al cliente le fue confirmada. Agrega que el 19 de junio de 2013 le llegaron unos mensajes a su celular que se estaban haciendo unas compras en Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA establecimientos de otros países, por lo que se comunicó con una funcionaria de nombre Diana la que confirmó el uso se estaba haciendo con la tarjeta anterior (fl. 2 y 3, y cd 10:29); además expresa que salvo en una ocasión nunca realiza compras por internet y que no ha inscrito el servicio por el cual se hacen las compras (fl. 6) Por su parte, el XXXX, allegó, entre los documentos que le fueron solicitados de manera oficiosa el registro de transacciones efectuados en cajeros automáticos y establecimientos de comercio con la tarjeta terminada en 6573, desde el 14 de enero al

14 de julio de 2013; así mismo allega recibo y carta de responsabilidad de entrega de tarjeta de fecha 18 de marzo de 2013, donde consta la renovación del plástico que fuera realizado a la demandante, manteniendo el mismo número que el dado a la tarjeta anterior. Más allá de la manifestación de éxito de las transacciones por el uso de la información correspondiente y los documentos que se relacionan en precedencia y que fueron solicitados de manera oficiosa, el Banco demandado no aporta prueba alguna, ni aún el contrato o el reglamento que le resulta aplicable al contrato de apertura de crédito de la demandante, que sustente el supuesto fáctico de sus excepciones. De esta manera, no se acreditó incumplimiento de las obligaciones que como parte del contrato de crédito le correspondían a la demandante, ni se estableció probatoriamente su participación culposa en las transacciones que se reclaman, como tampoco se ha acreditado que para las transacciones se utilizó la clave personal de la actora, circunstancia que como se anotó no puede derivarse exclusivamente de la culminación exitosa de las operaciones como lo pretende el Banco demandado. Contario sensu, pese a que en audiencia celebrada el día 10 de junio del presente año se solicitó al Banco demandado copia de la llamada telefónica realizada por la actora desde su número de celular el día 19 de junio de 2013 con ocasión de las transacciones no reconocidas por la demandante, este manifiesta que no fue posible su reproducción por problemas técnicos según el área técnica encargada, por lo que no se pudo verificar por este medio el dicho de la demandante en cuanto a que se le informó por el Banco que

las transacciones que reclama lo fueron con la utilización del plástico anterior. Sin embargo, tal afirmación resulta creíble, en la medida en que se encuentra acreditado que el nuevo plástico fue recibido en el mes de marzo de 2013, conservando el mismo número del anterior, y que la demandante no pudo hacer uso del mismo en compra que pretendía realizar en el mes de abril de 2013 en el establecimiento Camisería Inglesa, en razón a que no coincidían los datos contenidos en la tarjeta con los sistemas del banco, circunstancia que se ve reflejada en el log transaccional luego de dos intentos, sin resultado exitoso. Amén de lo anterior, no existe elemento de prueba que permita determinar que los establecimientos de comercio en que se realizaron las operaciones cuestionadas estaban inscritos al sistema Verified By visa, prueba que en sentir del Banco demandado evidenciaría que las operaciones discutidas se realizaron con la digitación de la clave personal de la demandante, razón por la que tal afirmación queda soportada en el mero dicho de la parte demandada y no demerita o de manera alguna refleja el incumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandante. Por el contrario, de lo demostrado en la actuación se tiene que pese a que la demandante manifiesta que el 19 de junio recibió mensaje en su celular informándole sobre 2 o 3 tres consumos con cargo al cupo a la tarjeta de crédito visa y que en esa fecha advirtió a la entidad el desconocimiento de dichas operaciones, lo cierto es que de acuerdo a las respuestas dadas por la entidad financiera demandada (fl. 27 y 28) y, la información obrante en los extractos allegados por la demandante en su declaración (fl.

79 a 86), se tiene que las mismas se registraron los días 19 por valor $3.944.979 y el 21 Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA de junio siguiente por $277.585, existiendo una contradicción adiciona en el registro de transacciones realizadas en cajeros automáticos y establecimientos de comercio con la tarjeta terminada en el número 6573 allegado por el banco en atención a lo ordenado por esta Delegatura que reflejan que las operaciones discutidas tienen como fecha el 20 de junio de 2013, circunstancia que determina que ante el conocimiento del banco por parte de la demandante que desde el 19 de junio se presentaban utilizaciones no reconocidas con cargo al cupo de la tarjeta, ha debido confirmar la realización por parte del titular de la tarjeta de las operaciones que se registraban en el exterior, ante la previa manifestación de no ser la actora quien las estaba llevando a cabo, como se lo imponía el numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica, que establece una particular carga para las instituciones financieras de identificar las necesidades, hábitos y patrones del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje los costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos. En este orden de ideas, es posible concluir que aunque la señora XXXX no tenía estructurado ante la entidad demandada un perfil transaccional, debido a la no

utilización de su plástico para operaciones de las disputadas, tal situación no determina que el Banco se exonere de la responsabilidad que se le imputa en el presente asunto, por cuanto no logró demostrar el incumplimiento o la culpa de la demandante en la consumación de las operaciones reclamadas, aunado a que la entidad demandada no determina con claridad ni siquiera la fechas de las transacciones discutidas, pese a su condición de profesional en la prestación de los servicios financieros. En esta medida, los medios defensivos denominados “Culpa exclusiva de la víctimaincumplimiento contractual”, “Inexistencia de derecho y causa para demandar” “Excepción de contrato no cumplido”, “Débitos Regulares” y “Validez de los mensajes de datos”, no están llamados a prosperar. En consecuencia, se condenará al XXXX a asumir el valor de las transacciones que afectaron negativamente el saldo de la tarjeta de crédito de la demandante que son objeto de este proceso, registradas el 20 de junio de 2013 de acuerdo al registro de transacciones efectuados en cajeros automáticos y establecimientos de comercio con la tarjeta terminada en 6573, por un valor total de $4.222.564,00, junto con las comisiones, intereses corrientes, moratorios que la demandante canceló al banco demandado con ocasión de las órdenes electrónicas disputadas, pago que deberá efectuarse en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión. En cuanto guarda relación a los intereses solicitados y que se causaran desde que la demandante canceló el total de las transacciones disputadas (fls. 86 y 87), esto es, el 29 de abril de 2014, impondrá su pago y los liquidara a partir del día 30 de abril de

2014 conforme a los certificado por esta Superintendencia, que corresponde a la suma de $180.931. No es viable reconocer por concepto de perjuicios en la modalidad de daño emergente la sumas de $924.000.oo correspondientes a consultas jurídicas para la elaboración de reclamaciones, $1.226.000.oo por la elaboración de la demanda y posterior representación procesal, y de $300.000.oo por gastos procesales, ya que estas sumas hacen parte de las costas procesales, las que incluyen la agencias en derecho y cuya condena, tasación y liquidación está enmarcada por los artículo 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, razón por demás suficiente para negar este tipo de perjuicios. Por su parte, no se reconocerá la suma de $200.000.oo que según el dicho de la actora corresponden a las múltiples visitas a la entidad bancaria accionada debido a que la Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA prueba fue creada por la misma parte solicitante, sin lograr el convencimiento de este juzgador del monto a reconocer. Finalmente, y respecto a los honorarios de acompañamiento en visitas a entidades bancarias ($350.000.oo), con la documental obrante a folio 67 se observa que el monto reclamado y el estipulado en la cuenta de cobro no coincide y además que no se especifica a que entidades bancarias se hizo el acompañamiento, por lo que no puede imputarse este pago al banco demandado dada

la generalidad descrita. En cuanto se refiere a los perjuicios morales cuyo resarcimiento impetró el demandante, cumple acotar, que si bien resulta procedente el reconocimiento de este tipo de perjuicios, los mismos deben demostrarse tal como lo ha entendido la jurisprudencia (Corte Constitucional, Sentencia T-212 del 15 de marzo 2012, Magistrada Ponente Dra. María Victoria Calle Correa). De acuerdo con lo expuesto, no se accederá al reconocimiento de los perjuicios causados, como quiera que no están demostrados y para el efecto, no basta la manifestación de la actora respecto de la afectación en su honorabilidad y en sus emociones con el actuar del demandado sino que le correspondía en este proceso ejercer la actividad probatoria necesaria, la cual no se suple por la mera mención o juramento estimatorio que se haga sobre su monto, ya que de conformidad con lo establecido en el inciso 4º del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, “el juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales”. De otro lado no se accede a lo solicitado en el hecho 24 de la demanda (fl.5) referente a compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue al funcionario Henry Quintero Verá, por no encontrar mérito para ello dentro de las presente actuación, lo anterior sin perjuicio que la parte actora pueda denunciar ante las autoridades correspondientes la conductas punibles que considera que ha cometido el prenombrado. Debe acotarse, que no se aplicará la sanción contemplada en el artículo 206 del Código General del Proceso, toda vez que la cantidad estimada no excede en el 50% de la

que resulto probada, ya que como se acotó la mayoría de las sumas reclamadas no corresponden perjuicios sino a costas procesales. Por último, esta Delegatura atendiendo la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, se condenará a la parte vencida esto es a XXXX de conformidad con el artículo 392 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, al pago del 70% de las costas del proceso. Para el efecto se señalan como agencias en derecho el valor de un (1) salario mínimo legal vigente. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “Culpa exclusiva de la víctima-incumplimiento contractual”, “Inexistencia de derecho y causa para demandar” “Excepción de contrato no cumplido”, “Débitos Regulares” y “Validez de los mensajes de datos”, propuestas por el XXXX SEGUNDO: Declarar contractualmente responsable al XXXX, por las transacciones – compras por internet en el exterior - registradas el día 20 de junio de 2013 con cargo a la tarjeta de crédito Visa de que es titular la señora XXXX. Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA TERCERO: CONDENAR al XXXX a reintegrar a la señora XXXX la suma de CUATRO

MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($4.222.564.oo), junto con las comisiones, los intereses corrientes y moratorios pagados por la demandante al banco con ocasión de las operaciones disputadas, lo cual deberá verificarse en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión. A partir del sexto día, se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

CUARTO: CONDENAR al XXXX S.A a pagar a la señora XXXX la suma de CIENTO OCHENTA MIL NOVESCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($180.931.oo), por concepto de intereses corrientes causados desde el 30 de abril hasta la fecha de la presente decisión, lo cual deberá verificarse en el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión, según lo motivado.

QUINTO NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDENAR a XXXX al pago del 70% de las costas del proceso. Por Secretaría liquídense, incluyendo como agencias en derecho la suma de SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL PESOS ($616.000) equivalentes a un salario mínimo mensual legal vigente.

Por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión queda notificada en estrados.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TÉLLEZ

LA DEMANDANTE,

XXXX

EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE,

XXXX Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

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