SFC - Interés público de la actividad financiera, Contrato cuenta corriente, Responsabilidad bancaria por el pago de cheques falsos o adulterados. id2013-0410

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX.

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MENOR CUANTÍA.

En Bogotá a loscinco (5) días del mes de mayo de 2014, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado veinticinco (25) de febrero, la Delegaturapara Funciones Jurisdiccionalesse constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, registro que forma parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Héctor Andrés Ariza Páez profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre XXXX y XXXX.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Por conducto de apoderado especial XXXX presentó demanda en contra de XXXX. solicitando se condene a la entidad demandada a restituir la suma de $24.366.945, debidamente indexada, correspondiente al importe de los cheques pagados contra su cuenta corriente, y se condene al pago de las costas y agencias en derecho.

Como soporte de sus pretensiones expuso, que la sociedad es titular de la cuenta corriente número 1843 de XXXX., que los cheques JS937423, JS937424, JS937416, JS937411, JS937491, JM019995 y JS937410 fueron sustraídos de la chequera entregada por la entidad demandada y presentados para su pago los días 14, 28 y 30 de agosto, 14, 20 y 21 de septiembre de 2012. Que solicitó el reintegro de las sumas pagadas al advertir que la firma no correspondía a la registrada por el Gerente de XXXX, sin embargo el Banco resolvió de manera desfavorable su reclamación. Po último, Increpa que otra entidad con quien se presentó una situación similar no dudó en reintegrar las sumas pagadas. Calle 7 No. 4 – 49Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0410 Mediante providencia del diez (10) de septiembre de 2013fue admitida la demanda. Surtido el trámite de rigor, XXXX dio oportuna contestación a la misma, aceptó la existencia de la

cuenta corriente, señalando que los cheques cumplían los requisitos exigidos para su pago, que no se presentó aviso oportuno de su pérdida por parte del titular y que la adulteración -de existirno resultaba notoria en un proceso normal de visado. Dijo, así mismo, desconocer lo atinente al reintegro que habría hecho otra entidad en un caso similar. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó“Inexistencia de Falsedad o falta de prueba”, “Inexistencia de responsabilidad de XXXX conforme a lo previsto en el artículo 733 del Código de Comercio”, “El cliente perdió la custodia de los cheques objeto de la demanda y no dio aviso oportuno al Banco: debió darlo antes del Pago”, “La supuesta alteración de las firmas no fue notoria”, “El demandante incumplió el contrato de cuenta corriente”, “Incumplimiento de las condiciones de seguridad en materia del cuidado de los cheques informadas constantemente por el sector financiero”, “XXXX pagó correctamente los cheques”, “Entrega de la libreta de los cheques al demandante”, “Ausencia de relación de causalidad”, “Hecho de un tercero”y la “Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil.Ante el fracaso dela conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, al igual que los hechos relevados de discusión, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se

concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso ambas partes para reiterar lo solicitado en la demanda y su contestación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente,se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480, y no se observa causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Delegatura establecer si a la entidad financiera demandada le asiste responsabilidad contractual por el pago de los cheques JS937423, JS937424, JS937416, JS937411, JS937491, JM019995 y JS937410, instrumentos sustraídos del talonario entregado al cuentacorrentista. Para su resolución, esta Delegatura avocará de manera general el contrato de depósito en cuenta corriente y su régimen de responsabilidad a

partir de lo cual analizará el caso concreto

3. Características generales del contrato de depósito en cuenta corriente y el régimen de responsabilidad ante el pago de cheques: Por el contrato de cuenta corriente bancaria, regulado en los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero(EOSF), “el SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0410 cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. Se trata de un contrato de depósito irregular, por cuanto el banco adquiere la propiedad de las sumas depositadas por el cuentacorrentista (art. 1179 C. Cio.), obligándose a devolver igual monto de dinero cuando el titular lo disponga. Dicho contrato, configura “un derecho personal para el depositante traducido en un crédito a cargo del banco depositario, habida cuenta que entre las partes se estructura una operación pasiva de crédito” (literal a, numeral 1.3, Capítulo Cuarto, Título II, Circular Básica Jurídica 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera), de allí que la institución bancaria se obligue a custodiar los recursos del cuentacorrentista.

Además, es un contrato de adhesión, pues la entidad financiera es quien determina su contenido y cláusulas, para que los clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto

por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. Entre las obligaciones que adquiere el Banco se destacan, entre otras, (i) “mantener los dineros depositados regularmente para entregarlos en la medida que el cuentacorrentista haga disposición de ellos de acuerdo con las distintas modalidades reconocidas por la ley, por el contrato o por las prácticas bancarias” y ii)tomar las “precauciones, diligencias y cuidados indispensables para que los actos de movimiento de la cuenta del usuario se alcance con plena normalidad” (Corte Suprema de Justicia. Exp. 68081 3103 2002 00025 01. Diciembre 15 de 2006. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena); (iii) pagar los cheques girados, hasta el importe del saldo disponible en su cuenta corriente (art. 720 C. Cio.) o del descubierto pactado o que se provea (artículo 125 EOSF). Las anteriores obligaciones sin perjuicio de las particulares del contrato suscrito entre las partes y siempre que las mismas no conlleven cláusulas abusivas que restrinjan los derechos del consumidor financiero ni releven de responsabilidad a la entidad vigilada (Parágrafo del artículo 11 Ley 1328 de 2009). Tratándose de la responsabilidad civil por el pago de cheques falsos o alterados, el Código de Comercio consagra dos eventos diferentes de responsabilidad: el primer caso, que corresponde al régimen general, se refiere a los cheques falsos o cuya suma se hubiere

aumentado (artículos 732 y 1391 del Código de Comercio), mientras que el segundo, se relaciona con el pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (artículo 733), sin que sea del caso analizar en tal evento la culpa del cuentacorrentista. Resulta importante esta distinción, toda vez que de su individualización se derivan no sólo las cargas que debe asumir el interesado en que se responsabilice a la entidad por el pago de un cheque falso, sino las formas de exoneración de que dispone la entidad financiera. La misma se puso de relieve en sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 8 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado César Julio Valencia Copete (Expediente 6909). De esta manera, la responsabilidad prevista por la ley para la entidad financiera en el caso del pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (art. 733 Código de Comercio) está supeditada a la verificación de los siguientes presupuestos: (i) el extravío previo de los formularios, (ii)la falsificación o alteración de los formularios extraviadosy su posterior pago por el Banco librado, y (iii) el aviso oportuno del cuentacorrentista oque la alteración o la falsificación fuere notoria.Si el aviso no se diere de manera oportuna, el análisis se debe concentrar entonces en el grado de notoriedad de la falsificación, que determina en últimas la diligencia de la entidad financiera en cada caso concreto.

4. El caso concreto

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Continuación Audiencia 2013 – 0410 4.1. En el presente evento no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta corriente celebrado entre XXXX y XXXX., tampoco que los días 15, 28 y 30 de agosto, 7, 14, 20 y 21 de septiembre de 2012 se presentaron para su pago los cheques JM019995, JS937491, JS937411, JS937410, JS937416, JS937424 y JS937423 por valor total de $24.366.945, que la entidad descargó con cargo a los recursos disponibles en la cuenta, y que dichos cartulares que hacían parte de la chequera entregada al cuentacorrentista, aspectos que las partes acordaron tener por probados al momento de fijar el litigio (Cd, de las 10:30:15 a.m. a las 10:35:28 a.m., fl. 185). Igualmente, fluye de la demanda y de la reclamación formulada, que los cheques no fueron librados por el cuentacorrentista, sino sustraídos del talonario que la entidad le suministró, evidenciando su pérdida con posterioridad a su cobro bancario. 4.2. Así las cosas, el estudio y análisis de la responsabilidad que se investiga habrá de hacerse bajo la égida del artículo 733 del Código de Comercio, que disciplina la responsabilidad por el pago de cheques perdidos o extraviados, y no bajo los presupuestos normativos previstos en los artículos 732 y 1391 ibídem, en la medida que los cheques objeto de controversia no fueron librados por el cuentacorrentista dentro del giro normal de su actividad, conforme a su ley de circulación, sino sustraídos del talonario entregado a la

representante legal de la sociedad para el manejo de la cuenta. Al amparo de la disposición indicada, el Banco sólo es responsable frente al cuentacorrentista por el pago que haga de los formularios extraviados “si la alteración o la falsificación fueren notorias” o antecediere aviso oportuno de su pérdida a la entidad, en estos términos, “…el banco sólo asumirá el resultado del pago del cheque apócrifo previamente perdido por el cuentacorrentista si éste lo enteró tempestivamente del hecho de la pérdida, o si la falsedad es cuestión notoria” (Corte Suprema de Justica. Sala de Casación Civil. Exp. 54001-3103-001-1999-00481-01. 17 de octubre de 2006 M.P. César Julio Valencia Copete). En el presente asunto, se encuentra descartada la primera hipótesis en la medida que la demandante enteró y notició a la entidad demandada del extravío de los cheques en fecha posterior a su cobro (fls. 18 y 19), lo que impide tenerlo por tempestivo en razón a que el aviso previsto en el artículo 733 del Código de Comercio sólo será oportuno, según lo explicó la Corte en la Jurisprudencia antes reseñada, “…si el banco lo recibe con antelación al pago del título, como quiera que tiene el propósito de prevenir que se haga efectivo el derecho que anormalmente se ha incorporado en el instrumento”. En tal virtud, se analizará si la falsedad de la firma estampada en el cheque materia del proceso resultaba notoria, circunstancia que verificada comprometería la responsabilidad de la entidad demandada, al tenor de lo previsto en el artículo 733 del Código de

Comercio, dado que el pago así realizado resultaría claramente irregular. A este respecto, cumple señalar que la carga de la prueba de la notoriedad de la adulteración recae en el actor a quien le corresponde probar el fundamento fáctico de las normas cuya aplicación invoca, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, siendo “…a él, y sólo a él, al que compete el cumplimiento de la carga de acreditar que el instrumento contenía una falsedad o alteración palpable, más si se tiene en cuenta que la consecuencia que se desprendería de dicha demostración, esto es, mantener a salvo la posibilidad de que el establecimiento pagador le reembolse la suma entregada, redundará en beneficio exclusivo del cuentahabiente.” (Corte Suprema de Justica. Sala de Casación Civil. Exp. 6909. 8 de septiembre de 2003. M.P. César Julio Valencia Copete). 4.3. De acuerdo con la tarjeta de firmas aportada por la entidad demandada (obrante a folio 270 del expediente), que contiene las condiciones de pago de los cheques, los títulos librados contra la cuenta corriente de XXXX requerían la presencia concurrente de: (i) la firma del señor Juan Javier Benavides Fonseca y (ii) la imposición de un sello húmedo; Cabe precisar que la notoriedad de la adulteración -en eventos como el presenteno se agota en la constatación de la anormalidad de la firma, sino que exige el análisis conjunto de los requisitos de giro, al tratarse de una firma compleja, en la medida, se pactó para el pago de los instrumentos no solo la imposición de un trazo manuscrito sino la utilización de

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0410 un sello húmedo de características propias con el logo y nombre del titular de la cuenta. En efecto, las partes acordaron que los cheques debían llevar además de la firma registrada, un sello de contenido gráfico mixto (letras y un símbolo – tarjeta de firmas obrante a fl. 270). Bajo tal contexto y teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, entendiéndose contenida en éste la voluntad de las mismas, cuando determinen la imposición de un sello como requisito adicional de seguridad a observar para el pago de cheques, tal condición establece, de por, sí una integración del sello al mismo régimen aplicable a la firma y, por ende, dicha complementariedad siempre deberá tenerse presente al momento de cotejar un cheque para el pago, pues la falta de alguno de los dos no deja determinar la identificación del ordenante o girador. Sentado lo anterior, procederá la Delegatura a verificar los requisitos de giros enlos títulos que son objeto de la acción. En relación con los requisitos de giro de los instrumentos, todos los cheques aportados exhiben la firma del girador, así como la imposición de un sello húmedo. En cuanto a la adulteración invocada, encuentra el Despacho que no existe certeza de tal aspecto, en la medida que la firma estampada en los cheques cuestionados presenta tanto diferencias como similitudes con la registrada. En efecto, aunque distan en la forma de los trazos o letras, inicios y finales, existe similitudfrente a la espiral o bucle continuo que conecta la letra inicial con la letra “B” -que está al medioy ésta con la letra final. Por su parte, en

relación con el sello, existe certeza de que la impronta contenida en los títulos corresponde al sello registrado por la sociedad demandante, aspecto reconocido de manera expresa por el representante legal de XXXX en el interrogatorio que le fue practicado (Cd, 09:41:01 a.m., fl. 185), de manera que su autenticidad se encuentra plenamente acreditada. De esta manera, si bien las firmas impuestas en los cartulares contienen similitudes en sus rasgos generales, aunque no resultan del todo exactas, tal reproche no es extensivo al sello húmedo que las complementaba, por cuanto, se trata del original registrado al momento de definir las condiciones para la utilización de los recursos de la cuenta corriente. En esta perspectiva, aun cuando las firmas impuestas en los cheques objeto del presente proceso presentan diferencias con la registrada, sus rasgos comunes, unido a la utilización del original del sello húmedo registrado ante el Banco por XXXX S.A.S. no permiten tener por notoria la falsedad exigida por el artículo 733 del Código de Comercio para el reconocimiento de la responsabilidad que se imputa al Banco demandado. Al respecto, cabe recordar que la verificación conjunta de todos los elementos acordados por las partes para el pago de cheques, ha sido analizada por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, que en sentencia del 27 de julio de 1994 (M.P, Eduardo García Sarmiento, expediente 4366) se refirió a este tema en los siguientes términos:“…Como es muy claro que el registro en el banco de la firma del titular de la cuenta corriente se halla en función del contrato respectivo, para seguridad de ambas partes, como también en orden a la asunción del

riesgo bancario que funda la presunción de responsabilidad por el pago de cheques adulterados, debe colegirse que en la ejecución del contrato el banco tiene que ajustarse estrictamente a los términos de la convención, entre ellos verificar si el cheque que se le presenta para su pago está completo en cuanto a las firmas y sellos se refiere, a riesgo de que incurra en responsabilidad contractual, por incumplimiento de ese pacto”. En el mismo sentido, el Concepto 1999025771-3 de 31 de mayo de 1999 de la entonces Superintendencia Bancaria, señaló: “Así las cosas, el banco está obligado a pagar el cheque que se le presenta, pero dicho pago debe hacerlo con sujeción a las disposiciones legales y contractuales aplicables. Para el caso de las firmas registradas, está obligado no sólo a verificar que el título tiene la firma de quien lo crea, con todos los elementos convenidos por las partes, dado que pago de cheque falso compromete su responsabilidad, salvo las excepciones legales”(Subrayados fuera de los texto citados). 4.4. En consecuencia, visto que el pago de los 7 cheques objetados por la sociedad demandante, previo su extravío o hurto, imponía a XXXX, de acuerdo con el régimen de responsabilidad aplicable al pago de cheques perdidos o extraviados, el aviso oportuno al Banco de su sustracción -lo que no ocurrió- y, dado que sólo restaba para derivar responsabilidad de la entidad financiera, que la falsificación fuere cuestión notoria, circunstancia que tampoco se encuentra acreditada en el curso del proceso, se declararán SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0410

probadas las excepciones denominadas “Inexistencia de responsabilidad de XXXX conforme a lo previsto en el artículo 733 del Código de Comercio” y “La supuesta alteración de las firmas no fue notoria”, las cuales tiene la virtud de enervar la totalidad de las pretensiones de la demanda, lo que releva a esta Delegatura de pronunciarse sobre los demás medios exceptivos propuestos por la pasiva. Finalmente, esta Delegatura condenará en costas a la sociedad demandante, de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, al negarse las pretensiones de la demanda. Se fija el valor de las agencias en derecho que deberán ser incluidas en la respectiva liquidación en la suma de SEISCIENTOS DIEZ MIL PESOS

M/CTE ($610.000).

Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones denominadas “Inexistencia de responsabilidad de XXXX conforme a lo previsto en el artículo 733 del Código de Comercio” y “La supuesta alteración de las firmas no fue notoria”, propuestas por XXXX. por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: NEGAR, en consecuencia, las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a XXXX a pagar favor de XXXX. las costas del proceso. Por Secretaría liquídense, incluyendo como agencias en derecho en la respectiva liquidación la

suma de SEISCIENTOS DIEZ MIL PESOS M/CTE ($610.000).

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA APODERADA DE LA PARTE

DEMANDANTE – CONCEDE EN EFECTO DEVOLUTIVO, PARA ANTE LOS JUECES

CIVILES DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ (REPARTO). POR SECRETARÍA REMÍTASE LA

ACTUACIÓN AL SUPERIOR, PREVIAS LAS CONSTANCIAS DEL CASO. DECISIÓN

NOTIFICADA A LAS PARTES EN ESTRADOS.

No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

XXXX

LA APODERADA DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE,

XXXX

REPRESENTANTE LEGAL JUDICIAL DEL BANCO DEMANDADO

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0410 XXXX

EL APODERADO DEL BANCO DEMANDADO,

XXXX