SFC - Interés público de la actividad financiera, contrato de apertura de crédito, TC Operaciones Presenciales, Perfil Transaccion id2013-0491

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los 13 días del mes de mayo de 2014, siendo la fecha y hora señalada mediante auto del pasado 28 de febrero (fl. 148) para continuar con el trámite respectivo dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado, cuyo archivo de audio hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la diligencia Adriana Maria Rivera Portilla, profesional de la misma Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre el señor XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX, presentó demanda el 11 de septiembre de 2013 (fls. 1 a 7), en procura de que

XXXX descargue el equivalente en pesos de la suma de US$ 5.676,96 junto con los intereses y cuota de sostenimiento correspondiente al importe de 7 operaciones que desconoce, las cuales fueron realizadas con su tarjeta de crédito Mastercard No. 4126, así como que se le ordene a dicha entidad, el retiro del reporte que se hiciere a las centrales de riesgo y que se le obligue a “trasladar a LifeMiles de Avianca, los puntos acumulados por compras reales efectuadas y pagadas hasta la fecha de cancelación de la tarjeta original” que es objeto de litigio. Como soporte de sus pretensiones expuso que es titular de la tarjeta de crédito Mastercard de XXXX No. 53034126, que los días 1 y 2 de agosto de 2012, mientras se encontraba en el país de Chile, se realizaron operaciones con cargo a su tarjeta de crédito las cuales afirma desconocer y de las cuales se enteró al consultar su saldo por internet una vez regresó a Colombia. Por lo anterior, procedió a elevar la reclamación correspondiente ante la entidad financiera demandada solicitando el bloqueo del producto y la anulación de las operaciones Calle 7 No. 4 – 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Audiencia 2013 – 491 (Continuación) reclamadas, así como frente al Defensor del Consumidor Financiero de dicho establecimiento bancario, los cuales denegaron su solicitud de reintegro. Admitida la demanda, mediante providencia enterada por estado de 25 de septiembre de

2013 (fl. 89) se ordenó notificar a XXXX, entidad que contestó la demanda dentro del término legalmente previsto para el efecto, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo excepciones de mérito, todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado 28 de febrero (fls. 148). Ante la imposibilidad de conciliar, se practicó el interrogatorio al demandante, se fijó el litigio, se declararon probados algunos hechos y se decretaron las pruebas solicitadas, así como las que de oficio tuvo a bien ordenar la Delegatura. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho cada una de ellas.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y presupuestos procesales En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes en ejercicio de la acción de protección al consumidor contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero y XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.

Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480. De esta manera, se hallan reunidos los presupuestos procesales y

no se observa causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, por lo que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. Caso concreto En el presente asunto no se discute que entre XXXX y el demandante, existe un contrato de crédito rotativo el cual se instrumentó a través de la tarjeta de crédito Mastercard No. 53034126, tal y como se tuvo por cierto, en la audiencia que dio inicio a la presente actuación (Cd. 1 Hora Min: 03:02 a 7:03 Fl. 153). Así mismo, en cuanto a que los días 1 y 2 de agosto de 2012 se efectuaron 7 operaciones monetarias, por valor total de US$5,676.96, con cargo a la mencionada tarjeta en el país de Chile (Cd. 1 Hora Min: 03:02 a 7:03 Fl. 153) y,

que obedecen a las siguientes: No. Fecha Hora Dispositivo Valor 1 1/08/12 0:17:38 $ 1.032,00 2 1/08/12 0:55:49 $ 1.215,40 3 1/08/21 22:28:50 $ 1.371,82

COM ACAM 4 1/08/12 22:42:42 $ 481,60

PROVIDENCIA 5 2/08/12 1:29:42 $ 1.054,93 6 2/08/12 2:27:55 $ 458,66 7 2/08/12 3:48:06 $ 62,55

TOTAL US$ 5.676,96 Expresados en dólares A partir de lo anterior, esta Delegatura debe establecer si XXXX está obligada a asumir el

valor de las operaciones señaladas en virtud del contrato de crédito al que adhirió el demandante. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Audiencia 2013 – 491 (Continuación) En este sentido debe indicarse que el contrato de apertura de crédito, tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, es aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona – cliente – sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas”y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art. 1401 ibídem). Existen diversos mecanismos a través de los cuales el establecimiento de crédito otorgante puede poner a disposición las sumas de dinero dadas en mutuo, entre los que se encuentran: la consignación en cuenta de ahorro y/o corriente, el sobregiro en cuenta corriente y la emisión de una tarjeta de crédito. Así entonces, la emisión de una tarjeta de crédito obedece a la instrumentalización del contrato de apertura de crédito tipificado en el Código de Comercio, ya que, a través de aquella, el consumidor financiero puede hacer uso de los dineros puestos a su disposición por el establecimiento de crédito, bien sea en la adquisición de bienes y servicios en

establecimientos de comercio o en la obtención de dinero en efectivo. La naturaleza de la disposición de los dineros otorgados en virtud de un contrato de dicha clase por parte del tarjetahabiente es por regla general de carácter rotativa, ya que el cupo otorgado no se agota con la utilización del mismo sino que el cliente puede hacer uso de estos cuantas veces quiera, siempre y cuando con anterioridad, haya “reembolsado” los utilizados. El contrato así suscrito se encuentra enmarcado en dos escenarios de clara y expresa protección constitucional, el del derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta y la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem. Bajo dicho marco, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, el poder negocial, la ubicación en el contrato, etc. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta, medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328); así el artículo 5°, consagra un conjunto de derechos encaminados a proteger al consumidor, vigente “durante todos los

momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que ello signifique que el consumidor financiero esté exento del cumplimiento de las obligaciones que le corresponden por virtud del contrato, salvo en aquellos casos que se esté en presencia de cláusulas abusivas como expresamente lo dispone el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009. Así, el numeral 6 del precitado Capítulo y Título de la Circular Básica Jurídica estableció obligaciones específicas respecto de tarjetas de crédito, entre las cuales resulta especialmente relevante para el análisis que ocupa al Despacho, la consistente en “establecer en los convenios que se suscriben con los establecimientos de comercio la obligación de verificar la firma y exigir la presentación del documento de identidad del cliente para las operaciones monetarias que se realicen con tarjeta de crédito” (num. 6.8.). Así mismo existen otras obligaciones como las consistentes en identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los

productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborar un perfil transaccional SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Audiencia 2013 – 491 (Continuación) que refleje las rutinas en el uso de los productos y que permita el bloqueo oportuno de los canales o de instrumentos cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente (numeral 3.1.12), al igual que para proceder a la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13.), obligaciones, que son en principio aplicables a todos los productos ofrecidos por la vigilada, incluyendo las tarjetas de crédito. Aplicado el anterior marco normativo al caso concreto, sea lo primero señalar que las operaciones desconocidas por el demandante, se hicieron en virtud de la disposición de fondos derivada de la suscripción del contrato de apertura de crédito, y las mismas no excedían el cupo de crédito autorizado que, para la época de las compras que motivan la demanda ascendía a la suma de $15.500.000, tal y como puede observarse de los extractos de la misma visibles a folio 178, circunstancia que adicionalmente no fue desconocida por el actor. De otro lado, se encuentra, que si bien es cierto el señor XXXX manifestó en repetidas oportunidades el desconocimiento de tales operaciones, lo cierto es que de la documental allegada al proceso esta Delegatura puede concluir que la realización de las mismas solo tuvo lugar en la medida, en que quien las realizó contaba con los elementos necesarios para su

ejecución. Ahora bien, de conformidad con el régimen especial que asiste el cumplimiento de las obligaciones por parte de quien realiza la actividad financiera, corresponde a la entidad bancaria, quien ha puesto a disposición del cliente el instrumento para la utilización de los recursos del crédito, solo disponibles por este a partir del plástico entregado, acreditar que el pago de los servicios o bienes adquiridos con el respectivo crédito, provienen de su titular, o por lo menos se efectuaron con su participación culposa u omisiva. Obran al efecto, los respectivos comprobantes o vouchers de las operaciones disputadas (folios 43 a 49), de cuya revisión puede observarse, contrario a lo manifestado por el actor en sus intervenciones y reiterados en sus alegatos de conclusión, que: (i) la firma plasmada en ellos mantienen características similares a la del actor confrontadas con la copia de la tarjeta de crédito visible a folio 9, la consignada en la demanda, la fotocopia del documento de identidad visible a folio 10, así como la que registra en el voucher visible a folio 42 y que corresponde a una operación reconocida por el señor Palacio y, (ii) que en estos se consigna el número de identificación 19.138.660, el cual coincide con el del demandante, y que concluye esta Delegatura no tenía por qué conocer el establecimiento de comercio, a menos que el mismo le fuera suministrado por quien hizo uso del respectivo plástico. Bajo tales circunstancias, no puede predicarse incumplimiento contractual del Banco respecto de los convenios celebrados para el uso de la tarjeta de crédito, ya que consta en el texto de los vouchers, que tal medida de seguridad no fue desconocida.

Así las cosas, ha de inferirse la utilización del plástico del demandante y su identificación, documento este último que según lo señalado por el actor en el interrogatorio de parte practicado no fue perdido ni extraviado por él en momento alguno (Cd. Min:28:32 Fl. 153). En el mismo sentido, no fue reportado al Banco el extravío o pérdida de la tarjeta de crédito, hecho confirmado por el actor en sus intervenciones. Al respecto, ha de tenerse en cuenta que al ser preguntado el demandante, sobre cuáles eran para la fecha de los hechos sus hábitos de seguridad respecto del manejo de su tarjeta, este indico al Despacho, que al realizar las operaciones “en la medida de lo posible que le traigan el datafono a uno y firmar en la presencia de la persona”, manifestando igualmente que no perdía de vista su tarjeta de crédito (Cd. Min:18:37 Fl. 153), circunstancia que encuentra igualmente soporte en la afirmación de XXXX, en el sentido de indicar que de la investigación interna se estableció que ninguno de los terminales utilizados por el actor había sido identificado como un punto de compromiso (Cd. Min:48:21 Fl. 153). Adicionalmente, téngase en cuenta que las operaciones disputadas aparecen realizadas en Chile, país donde se encontraba el demandante para la fecha de los hechos, sin que las utilizaciones realizadas con posterioridad se encuentren objetadas, pese a que aún conservaba cupo para su utilización. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Audiencia 2013 – 491 (Continuación) Sobre el punto, la representante legal de la demandada manifestó a este Despacho que si bien “es habitual del cliente utilizar su tarjeta de crédito en el extranjero, también se analizó que al

realizar las transacciones que fueron realizadas el 1 de agosto , después de esa fecha normalmente, si fuera una duplicidad de banda, no se realizaron ningunos intentos de realizar transacciones, es decir, se utilizaron solo en el momento en que el señor estaba en Chile, no se utilizaron después, solo en ese momento, normalmente cuando los defraudadores no tiene acceso a la tarjeta o si fuera una duplicidad de bandas, pues seguirían haciendo compras en el exterior, ya que cuentan con el plástico” (Cd. Min 35:50 a 37:00 fl. 153), subrayado del Despacho. De esta manera, como las excepciones propuestas por el Banco demandado denominadas “Omisión de las obligaciones de seguridad por parte del cliente” y “El plástico fue entregado al titular y con ello se consintió el deber de custodia y cuidado de la misma”, parten del supuesto de la obligación de cuidado y custodia de la tarjeta de crédito a cargo del demandante, se tiene que si bien este afirma no haber efectuado las operaciones reclamadas, su materialización, en las condiciones antes anotadas solo pudo haberse realizado en virtud de la concurrencia de los elementos de seguridad requeridos para su uso, sin que se encuentre acreditada su pérdida o extravío por su titular, por lo que tales mecanismos exceptivos están llamados a prosperar. No obstante lo anterior, y en virtud de las obligaciones asumidas por el Banco, según las cuales le corresponde identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborar un perfil transaccional que refleje las rutinas en el uso de los productos y que permita el bloqueo

oportuno de los canales o de instrumentos cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, al igual que, establecer procedimientos de confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos, como lo establece la Circular Básica Jurídica ya citada y ante el desconocimiento del demandante de las operaciones disputadas, corresponde a esta Delegatura además, constatar el cumplimiento de tales obligaciones en orden a establecer la responsabilidad contractual del Banco. Sobre el particular, se tiene que al ser preguntada la representante legal de XXXX, sobre los criterios establecidos por la entidad para la construcción del perfil transaccional, esta afirmó que “en el caso de las tarjetas de crédito, la habitualidad en la utilización de las tarjetas, el monto de las transacciones, el hecho que la utilice o no en el exterior” (Cd. Min 48:41 a 49:00 fl. 153), son criterios que contrastados con las diferentes operaciones que se registran en el log transaccional aportado (fl. 199 a 213), permiten determinar que las operaciones que se disputan en el presente proceso, no se alejan de la habitualidad transaccional del consumidor. En efecto, de la documental señalada se evidencia que el demandante utilizaba habitualmente su tarjeta de crédito, tanto en el territorio nacional como por fuera del país, evento el cual, era usual que el señor XXXX utilizara en un mismo día y en varias oportunidades su tarjeta de crédito, cuenta de ello dan las operaciones realizadas los días 1 a 6 de enero de 2012, en donde el demandante hizo uso de su plástico aproximadamente 22

veces, para realizar compras internacionales por valor de US$1.757,89, o que el día 10 de marzo de la misma anualidad, el actor efectuó transacciones internacionales en 9 oportunidades haciendo uso del instrumento de pago en comento, ninguna de ellas disputada. Por su parte y en lo que respecta al segundo criterio señalado, esto es, el monto de las operaciones, se observa que el demandante acostumbraba efectuar transacciones por montos similares a los de las reclamadas, pues por un lado, se evidencia que dentro de los meses anteriores a su realización, este efectuó compras en Colombia por valores superiores a $3.000.000 de pesos, y operaciones internacionales, por valor superior a los que son materia de controversia, como las que pueden observarse realizadas el 10 de marzo de 2012 (fl. 201). De esta manera, las circunstancias antes anotadas, permiten concluir a este Despacho que las transacciones no reconocidas por el actor y realizadas con cargo a su tarjeta de crédito SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Audiencia 2013 – 491 (Continuación) Mastercard No. 53034126, los días 1 y 2 de agosto de 2012, se ajustaban a los criterios señalados por XXXX, para la construcción del perfil transaccional en tratándose de tarjeta de crédito, tal y como lo señaló esta última en el interrogatorio de parte practicado al indicar que dentro de la reclamación, su representada verificó la concurrencia de tales criterios, razón por la cual no fue posible acceder a la solicitud de reintegro elevada por el demandante (Cd. Min 49:00 fl. 153)

Así, a partir del anterior análisis probatorio, se extrae que (i) las operaciones disputadas por el actor se efectuaron haciendo uso de los elementos entregados al mismo para la disposición de los recursos del crédito, circunstancias que, bajo las condiciones indicadas, siendo estas desconocidas por el actor en tanto realizadas por este o por una persona autorizada, permiten concluir que en algún momento éste perdió la custodia de su tarjeta y que, (ii) en todo caso, dichas transacciones, se ajustaban al perfil transaccional que había construido XXXX, respecto de los hábitos del demandante en el uso de la tarjeta de crédito Mastercard No 4126, conclusiones frente a las cuales, encuentran asidero las excepciones propuestas por la pasiva y denominadas “Ausencia de cualquier tipo de responsabilidad de XXXX”, “Bancolombia cumplió con las obligaciones surgidas del contrato de tarjeta de crédito” y “culpa exclusiva de la víctima”, razón por la cual se denegaran las pretensiones de la demanda. En lo que respecta a la pretensión tercera de la demanda en el sentido de ordenar a XXXX “trasladar a LifeMiles de Avianca, los puntos acumulados por compras reales efectuadas y pagadas hasta la fecha de cancelación de la tarjeta original”, debe indicar este Despacho, que en virtud de las funciones jurisdiccionales asignadas por la Ley 1480 de 2011, este solo es competente para dirimir las controversias relacionada con el cumplimiento y ejecución de los contratos suscritos en virtud de la actividad financiera, bursátil y aseguradora, sin que obre prueba alguna respecto de que el ofrecimiento de dichos beneficios pueda enmarcarse como una

obligación derivada del contrato suscrito y que la misma estuviere incumplida. Finalmente y en lo que refiere a las costas del proceso, por no encontrarse causadas de conformidad con el numeral 9 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, no habrá lugar a su decreto. Conforme a las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de “Ausencia de cualquier tipo de responsabilidad de XXXX”, “XXXX cumplió con las obligaciones surgidas del contrato de tarjeta de crédito”, “Omisión de las obligaciones de seguridad por parte del cliente”, “El plástico fue entregado al titular y con ello se consintió el deber de custodia y cuidado de la misma” “culpa exclusiva de la víctima”, y “hecho de un tercero”, propuestas por XXXX SEGUNDO: NO ACCEDER a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior sentencia es notificada a las partes en estrados.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Audiencia 2013 – 491 (Continuación)

XXXX

EL DEMANDANTE,

XXXX

EL REPRESENTANTE LEGAL DEL XXXX,

XXXX

EL APODERADO DEL BANCO DEMANDADO,

XXXX