SFC - Interés público de la actividad financiera, Contrato de cuenta corriente. Obligaciones de las partes. Pago de cheques falsos o adulterados. id2013-0377

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011

Y ARTÍCULO 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandantes: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá, hoy primero (1º) de abril del año 2014 siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado veintinueve (29) de enero, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado registro que forma parte integral de la presente acta, así como la habilitación de los medios técnicos correspondientes de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. Asiste la diligencia Diego Fernando Ramírez Sierra, profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la sociedad XXXX y el XXXX.

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL Por conducto de su representante legal la sociedad XXXX instauró demanda en contra del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $9.900.000, sustraídos de su cuenta corriente, junto con los intereses correspondientes.

Como soporte de sus pretensiones expuso que el día 10 de noviembre de 2008 la empresa fue víctima de una suplantación que permitió el cobro por ventanilla del cheque 065451 por valor de $9.900.000, fraude que la gerente advirtió al ingresar al portar virtual de la entidad. Explicó que el día de los hechos la representante legal se encontraba en la Cruz Roja, que el cheque le fue sustraído ilícitamente y que nunca se autorizó el pago de ese formulario. Aclaró que formuló la reclamación correspondiente, resuelta de manera desfavorable por el Banco. Increpa de la entidad no haber confirmado, avisado, alertado, como tampoco bloqueado la cuenta, máxime que debía confirmar la firma y huella estampadas en el cheque, además que no advirtieron un sobregiro que existía de 3.000.000. Por último, señala que la fiscalía determinó que la huella estampada en el cheque no corresponde a la de su gerente. Admitida la demanda mediante providencia de fecha 3 de septiembre de 2013, se dispuso la notificación de la entidad demandada. Efectuada en debida forma, XXXX dio oportuna contestación a la misma, aceptó el pago del cheque indicando que desconoce si existió o no la suplantación alegada. Señaló que la entidad cumplió los protocolos de seguridad a su cargo y que

no existía la obligación de efectuar la confirmación que señala la parte actora. Considera que la demandante falló en el cuidado y custodia de la chequera, además que no se dio aviso oportuno de la pérdida del formulario y que la falsedad no era notoria pues las firmas coinciden en su Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA estructura y forma. Agregó que el contrato de cuenta corriente se saldó el 10 de enero de 2010 por solicitud del cliente, de forma que se encuentra vencido el término para la presentación de la demanda, además, que desde la ocurrencia de los hechos ha transcurrido un término superior al previsto en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “Caducidad”, “Culpa exclusiva de la supuesta víctima”, “Inexistencia de responsabilidad contractual” y la “Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, al igual que los hechos relevados de discusión, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron

uso ambas partes para reiterar lo solicitado en la demanda y su contestación.

II. CONSIDERACIONES

1. En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre la sociedad XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. En el presente evento no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta corriente celebrado entre XXXX y el XXXX, por virtud del cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco” (artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-); tampoco que el día 10 de noviembre de 2008 se presentó para su pago por

ventanilla el cheque 065451 por valor de $9.900.000, instrumento que hacía parte de la chequera entregada al cuentacorrentista, aspectos que las partes acordaron tener por probados en la etapa de fijación del litigio (Cd, 10:11:24 a 10:17:30, fl. 94).

3. Bajo este escenario, anticipa el Despacho que la excepción de “Caducidad” planteada por la entidad demandada, soportada en la terminación del contrato de cuenta corriente y época en que ocurrieron los hechos, está llamada al fracaso, en primer lugar, porque no obra medio de prueba alguno que permita tener por probado que el contrato de cuenta corriente con cargo al cual se giró el cheque materia del proceso fue saldado por la parte actora, al respecto la documental aportada visible a folios 96 a 100, corresponde a una cuenta de ahorros y no a la cuenta corriente comprometida. En segundo lugar, porque el término anual previsto en el numeral 3° del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 para la interposición de la acción de protección al consumidor, de que trata esta normativa y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, tratándose de “controversias netamente contractuales”, como la que ocupa la atención de la Delegatura, no se computa desde que tiene lugar las operaciones disputadas, sino desde “…la terminación del contrato”, como expresamente señala la norma. En estos términos, dado que no se demostró que se hubiera saldado la cuenta corriente, con cargo a la cual se efectuó el pago disputado, forzoso es concluir que la excepción planteada no está llamada a prosperar.

4. Cumple precisar que la responsabilidad que se atribuye a la entidad ha de examinarse bajo la égida del artículo 733 del Código de Comercio, que disciplina la responsabilidad por el pago de cheques perdidos o extraviados, y no bajo los supuestos normativos previstos en los artículos 732 y 1391 ibídem, en la medida que los cheques objeto de controversia no fueron librados por el cuentacorrentista dentro del giro normal de su actividad, conforme a su ley de circulación, sino sustraídos del talonario entregado a la representante legal de la sociedad demandante para el SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA manejo de la cuenta, aspecto establecido en la demanda (fl. 2) y en la denuncia penal (fl. 13). Al amparo de la disposición indicada, el Banco sólo es responsable frente al cuentacorrentista por el pago que haga de los formularios extraviados “si la alteración o la falsificación fueren notorias” o antecediere aviso oportuno de su pérdida a la entidad, en estos términos, “…el banco sólo asumirá el resultado del pago del cheque apócrifo previamente perdido por el cuentacorrentista si éste lo enteró tempestivamente del hecho de la pérdida, o si la falsedad es cuestión notoria” (Corte Suprema de Justica.

Sala de Casación Civil. Exp. 54001-3103-001-1999-00481-01. 17 de octubre de 2006 M.P. César Julio Valencia Copete).

5. En el presente asunto, se encuentra descartada la primera hipótesis por cuanto la sociedad demandante enteró y notició a la entidad demandada del extravío de los cheques en fecha

posterior a su cobro (fl. 24), lo que impide tenerlo por tempestivo en razón a que el aviso previsto en el artículo 733 del Código de Comercio sólo será oportuno, según lo explicó la Corte en la Jurisprudencia antes reseñada, “…si el banco lo recibe con antelación al pago del título, como quiera que tiene el propósito de prevenir que se haga efectivo el derecho que anormalmente se ha incorporado en el instrumento”. En tal virtud, se analizará si la falsedad de la firma estampada en el cheque materia del proceso resultaba notoria, circunstancia que verificada comprometería la responsabilidad de la entidad al tenor de lo previsto en el artículo 733 del Código de Comercio, dado que el pago así realizado resultaría claramente irregular. A este respecto, cabe señalar que la carga de la prueba de la notoriedad de la adulteración recae en el actor a quien le corresponde probar el fundamento fáctico de las normas cuya aplicación invoca, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, siendo“…a él, y sólo a él, al que compete el cumplimiento de la carga de acreditar que el instrumento contenía una falsedad o alteración palpable, más si se tiene en cuenta que la consecuencia que se desprendería de dicha demostración, esto es, mantener a salvo la posibilidad de que el establecimiento pagador le reembolse la suma entregada, redundará en beneficio exclusivo del cuentahabiente.” (Corte Suprema de Justica. Sala de Casación Civil. Exp. 6909. 8 de septiembre de

2003. M.P. César Julio Valencia Copete).

6. Así las cosas, para efectos de acreditar la falsedad notoria, basta con la confrontación de las

firmas tanto la obrante en la tarjeta de firmas, como condición pactada para el pago de los instrumentos que se giraren con cargo a los recursos de la cuenta corriente, como con la impuesta en el cheque cuyo pago es objeto de debate, sin que se requiera mayor ejercicio probatorio para el efecto.

7. De acuerdo con la tarjeta de firmas aportada por el XXXX, que contiene las condiciones de giro de los cheques fijadas por el cliente (fls. 64 a 73), los títulos librados contra la cuenta corriente de TRAUMAMED requerían la firma de la gerente señora Luz Dary Naranjo y un sello húmedo (fl. 69), lo que desvirtúa la atestación de la parte actora relativa a que era necesaria la impresión de su huella dactilar. En consecuencia, el Despacho analizará la adecuación o conformidad de los elementos visibles en el cheque, con los registrados en el Banco, apoyándose en la documental aportada, pues, pese a que no fue allegado el original de tales documentos, circunstancia que permitiría un examen más atento de las firmas y demás elementos gráficos en punto a establecer si existen otros aspectos distintos a los que se considerarán, dicha circunstancia no impide ni afecta la valoración de las copias en la medida que habiendo sido aportadas al proceso con fines probatorios, no fueron desconocidas, ni tachadas, por las partes lo que dice de su autenticidad de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010.

Confrontada la firma estampada en el cheque 065451 materia del proceso, obrante a folio 150, con

la registrada por la sociedad demandante que aparece contenida en la tarjeta de manejo de la cuenta, visible a folio 65, contrario a lo manifestado por el apoderado del Banco demandado en sus alegatos, al examen desprevenido se evidencia que las rúbricas correspondientes no guardan la necesaria correspondencia, difiriendo no solo en los detalles sino también en la imagen de conjunto que resulta de la combinación de sus partes, sin que tal diferencia deba tener la magnitud que se reclama en los alegatos por el extremo pasivo. En efecto, el recorrido y simetría de la primera letra o grafía de la firma registrada se diferencia notablemente de la estampada en el cheque, tampoco el tamaño de las letras media y final resulta similar, pues, mientras en la firma inicial son moderadas y revisten poca significación, en la cuestionada resultan exageradas, adicionalmente los trazos que en forma de dos bucles efectúa el girador luego del texto, distan en ambas firmas tanto por su abombamiento, como por el lugar de reunión o vértice, ya que en la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA original aparecen achatados y enlazados al extremo derecho y, en la cuestionada, están henchidos y unidos al centro. En suma, al rompe se advierte que no existe identidad o similitud gráfica entre ambas firmas pues la forma, ejecución, recorrido, inicio, remate y tamaño de los signos o letras que aparecen al inicio, al medio y al final de la firma, así como sus adornos, resultan ostensiblemente distintos de los que caracterizan la firma registrada. Ahora bien, siendo la notoriedad “la evidencia clara de una cosa… sin que para detectarlo se requiera de un análisis minucioso,

una comparación de detalles minúsculos que sólo logran advertirse con ayudas técnicas o conocimientos” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia S-147 de 31 de julio de 2001. Exp.

5831. M.P. Nicolás Bechara Simancas), la adulteración de la firma estampada en el cheque cuestionado resultaba evidente.

La Delegatura encuentra adicionalmente acreditada la culpa de la entidad demandada en el daño analizado, en atención a que el Banco desatendió las medidas o protocolos establecidos para el pago de los cartulares, obligación que hace parte de la circular reglamentaria DGE 20.01-82 de 2005 del Banco que establece que “…[e]n las entidades del Banco de Occidente cuando los cheques propios por mayor valor son cobrados por el titular, el Cajero después de realizar el proceso de identificación, visación y timbre del documento, pasa el cheque al auxiliar de servicios para que éste valide los datos del cliente, coloque el sello de «confirmación telefónica» y diligencie sobre éste el texto «Titular Presente»; y posteriormente solicite el VoBo. para su pago al Subgerente Administrativo o Director Operativo” (fls. 147 y 148). En efecto, de acuerdo con las conclusiones del informe citado “ el cajero de la oficina no ejecutó a cabalidad con el procedimiento establecido en la circular reglamentaria DGE 20.01-82 de 2005 (TOPES DE CONFIRMACIÓN TELEFÓNICA Y VISTO BUENO PARA RETIROS DE AHORROS Y CHEQUES DE MAYOR VALOR), dado que el funcionario no entregó el documento al director operativo para que cumplir con la doble intención en el proceso” (fl. 149). Tal desatención no puede ser soportada por el cliente, en tanto en

cuanto, previstos tales mecanismos para conjurar el riesgo derivado de la circulación de los instrumentos cambiarios, su pretermisión implica la asunción por parte de la entidad del resultado de tal licenciamiento, concretado en el presente caso, en las sumas entregadas por la entidad bancaria.

8. Así las cosas, acreditado como se encuentra que la adulteración de la firma registrada resultaba palmaria o evidente, encuentra el Despacho comprometida la responsabilidad contractual de la entidad demandada al amparo de lo previsto en el artículo 733 del Código de Comercio, en esa medida los recursos depositados en la cuenta corriente del XXXX no han debido afectarse con la presentación del cheque disputado, toda vez que la firma estampada difería notoriamente de la registrada, conclusión que también se impone al constatar que la entidad a su propio riesgo distendió los protocolos de seguridad establecidos para controlar esta clase de fraudes, de forma que la culpa en que incurrió el XXXX, resulta determinante y decisiva del perjuicio experimentado, concretado en el importe del instrumento. En relación con lo anterior, es del caso subrayar que la culpa del cuentacorrentista en la pérdida del formulario, por el particular régimen de responsabilidad que el artículo 733 del Código de Comercio consagra, no tiene por virtualidad exonerar ni liberar de responsabilidad a la entidad demandada al enmarcarse como un supuesto tácito de aplicación de la norma, de forma que la culpa o inocencia del titular de la cuenta resultan indiferentes en estos eventos como lo explicó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justica en Sentencia del 17 de octubre de 2006, Exp. 54001-3103-001-1999-0048101. Por lo anterior, se desestimarán las excepciones de mérito formuladas por la entidad demandada denominadas “Inexistencia de responsabilidad contractual” y “Culpa exclusiva de la supuesta víctima”.

9. Así las cosas, acreditado el perjuicio cuya reparación demanda la parte actora, concretado en el importe del cartular, así como el incumplimiento o desatención por parte de la entidad de las obligaciones que le correspondía atender, dado que existe la necesaria relación de causalidad entre uno y otro, se condenará al XXXX a reembolsar la suma comprometida con el pago del cheque 065451, junto con los intereses a la tasa contractualmente pactada, desde el día siguiente al pago del cartular, esto es, el 11 de noviembre de 2008, hasta el último día del plazo que se conceda para el pago conforme se indicará en la resolutiva; en caso de no haberse pactado serán los corrientes bancarios de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio. Vencido el plazo, se generarán intereses moratorios a la tasa máxima permitida.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Finalmente, se condenará al XXXX a pagar las costas causadas, así como las agencias en derecho. De conformidad con las consideraciones precedentes, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de fondo denominadas “Caducidad”, “Culpa exclusiva de la supuesta víctima” e “Inexistencia de responsabilidad contractual”, propuestas por el

XXXX, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios causados a XXXX con el pago del cheque No. 065451con cargo a los recursos de la cuenta corriente de que es titular en la entidad demandada.

TERCERO: CONDENAR al XXXX a pagar a XXXX dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la cuenta corriente de la sociedad demandante, de encontrarse vigente o aquella directamente, en caso contrario, la suma de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS MILPESOS M/CTE ($9.900.000), junto con los intereses corrientes sobre dicho valor, a la tasa contractualmente pactada o en su defecto a la corriente bancaria, de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, los cuales deberá liquidar el Banco demandado a partir del 11 de noviembre de 2008 hasta el día que se produzca el pago. No obstante, a partir del sexto día, en caso de incumplimiento, se generarán intereses moratorios a la tasa máxima legal.

CUARTO: CONDENAR al Banco demandado a pagar las costas causadas a favor de la parte demandante. Por Secretaría liquídense, inclúyanse como agencias en derecho en la respectiva liquidación la suma de $300.000.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

REPRESENTANTE DEL XXXX, PARTE DEMANDANTE

(Comparece a través de Skype, usuario: C. ANDREZ B.) XXXX

REPRESENTANTE LEGAL DEL XXXX, ENTIDAD DEMANDADA

XXXX