SFC - Interés público de la actividad financiera. Contrato de cuenta corriente. Responsabilidad por el pago de cheques falsos o adulterados. Confi id2013-0622

(…) ARCHIVO EN AUDIO SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la señora XXXX y el XXXX, cuyos antecedentes y actuación procesal han quedado registrados a lo largo de la presente audiencia.

Problema jurídico: ¿Le asiste responsabilidad al XXXX, por el pago del cheque 0000314 con cargo a la cuenta corriente de la demandante y que manifiesta no haber girado?

Argumentos: 1-. De manera general, la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato. 2-. En virtud del contrato de cuenta corriente bancaria, regulado en los artículos 1382 a 1392 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera (EOSF), “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. 3-. La señora XXXX, rechazó el pago del cheque 0000314 realizado por el XXXX el día 17 de abril de 2013, aduciendo no haber girado dicho título valor. 4-. Atendiendo que en el presente caso no se discute por haberlo así convenido las partes en la fijación del litigio: (i) la existencia del contrato de depósito en cuenta corriente celebrado entre

las partes, (ii) como tampoco la habilitación de la señora para realizar operaciones del tipo de las disputadas pues había recibido del banco demandado una chequera para el manejo de la cuenta corriente, (iii) ni que el día 17 de abril de 2013 el banco pagó el cheque No. 314, por valor de $7.950.000 con cargo a los recursos depositados en la cuenta corriente de la demandante, y (v) acreditado que la firma estampada en dicho cheque no proviene de la demandante, procede la Delegatura a examinar las pruebas a efectos de establecer: (i) si el cheque No. 314 hacia parte de la chequera que le fue entregada por el banco a la demandante para el manejo de la cuenta corriente y, (ii) si en caso tal, le asiste responsabilidad al banco por el pago del cheque objeto de debate. (Primer argumento: entrega del cheque). La entrega del cheque materia del proceso a la demandante, emerge de las siguientes circunstancias: a) De acuerdo con el “CONTROL DE ENTREGA DE CHEQUERAS” del XXXX, documental aportada por el banco (fl.246), se observa que la señora XXXX, el día 11 de enero de 2011 firmó la constancia de recibo de la chequera para el manejo de la cuenta corriente No. 536, correspondiente a los cheques desde el 276 hasta el 325. b) Hecho corroborado por la demandante al señalar en la demanda que recibió un talonario de 50 cheques y que nunca se preocupó por contar la cantidad de cartulares entregados (fl.2). c) Igualmente, se advierte que la señora XXXX, con antelación al conocimiento del cobro del cheque materia del proceso, no presentó reclamación por la falta de alguno de los

esqueletos que debía contener la chequera, lo que permite concluir que la cuentacorrentista recibió la chequera sin reparo alguno. d) El artículo1386 del Código de Comercio dispone que el comprobante de haber recibido la chequera, firmado por el cuentacorrentista, constituye plena prueba de tal hecho. En consecuencia el Despacho tiene por acreditado que el cheque materia del proceso hacía parte de la chequera entregada a satisfacción a la señora XXXX, titular de la cuenta corriente No. 536; por lo que el extravío tuvo que darse luego de la entrega de la chequera, sin que las circunstancias que rodean su pérdida sean determinantes para el caso que nos ocupa. (Segundo argumento: Responsabilidad del banco por el pago del cheque). Así las cosas procederá el Despacho a analizar la responsabilidad de la entidad demandada bajo la égida del artículo 733 del Código de Comercio que disciplina la responsabilidad por el pago de cheques perdidos o extraviados, dado que la demandante manifestó nunca haber girado el instrumento sobre el cual recaen las pretensiones de la demanda, de cara a lo probado. 4.1.- El artículo 733 del Código de Comercio señala que “El dueño de una chequera que hubiere perdido uno o más formularios y no hubiere dado aviso oportunamente al banco, sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias”. El primero de tales supuestos, atinente al aviso deberá ser oportuno, esto es, antes del pago del título por parte del banco, se tiene por descartado, toda vez que la demandante en el punto 6 de la demanda manifestó que “solo hasta el 7 de mayo de 2013, luego de

percatarme del fraude a mi cuenta, procedí a revisar la chequera, encontré que hacía falta el cheque No. 314” (fl.2). Así las cosas, en el presente caso se encuentra descartada esta primera hipótesis, en la medida, que la demandante enteró y avisó al establecimiento bancario del extravío del cheque en fecha posterior a su cobro, por lo que la responsabilidad de la entidad demandada solamente surgirá de la notoriedad de la adulteración de la firma. En lo que concierne a este segundo supuesto, la notoriedad de la falsedad, es de advertir que no basta que la firma sea falsa, hecho que en el presente caso las partes dieron tener por demostrado (Cd 10:11:30 a 10:11:35), pues lo que se controvierte es la notoriedad de la falsedad. Así, no es cualquier falsedad la que se requiere, sino aquella que sea burda, grosera, evidente, palmaria, ostensible, o como lo establece la propia ley, notoria, de tal forma que pueda ser detectada por el funcionario encargado de verificar las condiciones de pago -la firma de la titular-, a simple vista, sin que le requiera una sobre cualificación para determinar si la firma impresa en el título valor procede de la cuentacorrentista, porque de exigirse al cajero la realización de procedimientos técnicos, perdería la característica de falsedad notoria. Por lo anterior, se analizará si la falsedad de la firma resultaba notoria, circunstancia que de ser verificada comprometerá la responsabilidad de la entidad demandada, al tenor de lo previsto en el artículo 733 del Código de Comercio.

Sobre la adulteración de la firma y su notoriedad, obra en el expediente el dictamen grafológico aportado por la entidad demandada; el cual señala que “Dada la aceptable calidad de las firmas de duda en su reproducción, esta no es fácil de percibir como anómala en un proceso normal de visación” (fls. 71 a 72). El Despacho comparte las conclusiones del dictamen, en punto a que la adulteración no era notoria, no sólo porque el experticio se encuentra debidamente fundamentado, soportado, resultando atendibles sus conclusiones, sino porque a idéntica conclusión arriba este estrado a partir de la similitud gráfica de las firmas consignadas en el original de la “tarjeta de firmas” (fl. 253), el formato de “CONTROL DE ENTREGA DE CHEQUERAS” (fl. 246), en la “SOLICITUD PARA ANALISIS Y ACLARACIONES DE TRANSACCIONES” (fl. 15), con la estampada en el original del cheque materia del proceso (fl. 252). Así las cosas, como quiera que la adulteración señalada no resultaba notoria, en tanto de las pruebas emerge que la firma discutida presentaba una notable similitud con la verdadera, resulta improcedente imputar responsabilidad a la entidad demandada por el pago del cheque presentado en tales condiciones bajo el artículo 733 del Código de Comercio. 5.- En cuanto atañe a la confirmación telefónica del cheque por la entidad, obligación que la demandante acusa incumplida (fl. 3), dicha práctica podría derivar, bien de la estipulación contractual como condición de pago para los cheques, o bien en cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad para la realización de operaciones.

5.1.- Frente a la estipulación contractual, de acuerdo con el “Manual de Procedimiento de Canje” “La confirmación telefónica con el girador, se efectúa para todos aquellos cheques que excedan la cuantía establecida en la circular reglamentaria montos, controles y responsabilidades para la atención de operaciones (…)” (fl. 187), por su parte, en esta circular se indica que deben confirmarse “…las operaciones de cheques superiores a 15 SMMLV…” (fl. 264) Así las cosas, atendiendo que el cheque objeto de controversia no superaba los 15 smmlv, equivalentes a $8.842.500 para la época de los hechos, no puede imputarse responsabilidad al Banco por desatención de las estipulaciones contractuales, o condiciones de pago de los cartulares, en tanto, como queda visto, dado su importe la entidad no tenía la obligación de confirmar telefónicamente el cheque materia de estudio. 5.2.- A su turno, en relación con el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad, encuentra el Despacho que la operación no resultaba inusual, anormal, atípica o irregular, en tanto, la demandante reconoció que giraba cheques por montos similares al que es materia de controversia, refiriendo que “…a un proveedor de muebles … a quien más le giraba … le giraba por ejemplo 5, 6, 7 millones” (Cd. 9:35:54 a 9:33:05); así mismo, de acuerdo con los extractos en los meses de enero y marzo de 2013, con anterioridad aparecen librados cheques por montos cercanos al que es materia de controversia (fls. 257 y 259)

De acuerdo con lo anterior, la confirmación telefónica no resultaba exigible de la entidad frente al cheque 314, por virtud de las estipulaciones contractuales, como tampoco podía exigirse a la entidad tal proceder en acatamiento de los requerimientos mínimos de seguridad. 4.- Por las razones expuestas, dado que no medió aviso oportuno al banco de la pérdida del cheque, la adulteración de la firma no resulta notoria, ni procedía la confirmación telefónica del cartular, presupuestos de la responsabilidad que se reclama, se negarán las pretensiones formuladas y se declararán probadas las excepciones de mérito denominadas “Ausencia de responsabilidad por parte del Banco por la falta de Notificación Oportuna y falta de notoriedad en la falsificación o alteración de los cheques” y “No configuración del derecho al pago de ninguna suma correspondiente a indemnización, ni actualización de intereses”. Por último, no se impondrá condena en costas por no aparecer ellas causadas. Conforme a las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de mérito denominadas “Ausencia de responsabilidad por parte del Banco por la falta de Notificación Oportuna y falta de notoriedad en la falsificación o alteración de los cheques” y “No configuración del derecho al pago de ninguna suma correspondiente a indemnización, ni actualización de intereses”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: En consecuencia, se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS.

Por secretaria archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

EL DEMANDANTE

LA APODERADA DE LA ENTIDAD DEMANDADA