SFC - Interés público de la actividad financiera. Contrato de Cuenta de Ahorros. Fraude a través de canal electrónico (Cajero automático). Delega id2013-0602

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, a los 25 días del mes de junio de 2014, siendo las 2:40 p.m., fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado 30 de abril de 2014, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes las audiencia será grabada y el registro correspondiente hará parte integral de la presente acta. ( … ) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la señora XXXX y XXXX, cuyos antecedentes y actuación procesal han quedado registrados a lo largo de la presente audiencia.

PRESUPUESTO DEBATIDO: Sea lo primero indicar, por existir reparo al respecto, que esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la

acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, ya que la demanda se presentó dentro del año siguiente a la cancelación de la cuenta de ahorros de titularidad de la demandante; en efecto: (i) La cuenta de ahorros se canceló el 4 de julio de 2013 (fl. 5) y (ii) La demanda se presentó el 16 de octubre de 2013 (fl.1). Es decir, para la fecha de presentación de la demanda, no había transcurrido más de un año desde la terminación del contrato, por consiguiente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480, por tanto se desestimará la excepción de “PRESCRIPCIÓN” planteada por la parte demandada.

PROBLEMA JURÍDICO: Así las cosas, corresponde al Despacho establecer si le asiste responsabilidad contractual a XXXX por los tres (3) débitos efectuados a través de cajero automático el día 12 de julio de 2011 con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante, por valor total de $1.200.000 y, en caso afirmativo, si proceden las condenas solicitadas en la demanda.

Anticipa la Delegatura que habrá de declararse la responsabilidad contractual de la entidad de manera parcial, como pasa a explicarse: Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

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1. La responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato.

2. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 1398 del Código de Comercio, titulado “Responsabilidad del banco por el reembolso erróneo”. “Todo Banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario”.

En consecuencia, el establecimiento de crédito cumple el contrato de cuenta de ahorros si entrega las sumas depositadas a su titular, su mandatario, o a la persona que el cuentahabiente autorice, configurándose así un auténtico pago en acatamiento a un pacto contractual.

3. En el presente caso, no es materia de discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre las partes, tampoco que la demandante realizaba operaciones por cajero automático, al contar con una tarjeta debito suministrada para tal efecto, ni que el 12 de julio de 2011 se realizaron a través de cajero automático un total de 5 transacciones monetarias por valor total de $2.000.000, (fls. 11, 15 a 24,132 a 134), de las cuales la primera fue reconocida por la demandante y la última reversada por la pasiva al reconocer un “error operativo presentado en los límites del monto máximo diario permitido para retiros en cajeros automáticos” (fl. 25), porque “…el sistema no respetó los topes establecidos” (fl. 133), en

consecuencia corresponde establecer: (i) Si las tres (3) operaciones restantes se realizaron por la titular de la cuenta o su

mandatario, o (ii) Si a pesar de corresponder a un hecho de un tercero, medió culpa determinante de la cuentahabiente en la liberación de sus recursos. En torno a estas las situaciones aquí planteadas, a lo largo del proceso se demostró lo siguiente:

4. En el presente caso, la señora XXXX desconoce y rechaza los (3) tres retiros efectuados a través de cajero automático, con cargo a los recursos depositados su cuenta de ahorros, el día indicado, aduciendo no haberlos realizado, ni autorizado. La manifestación del Cliente, de no haber realizado ni autorizado las operaciones cuestionadas, constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 177 del CPC releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la entrega al titular de la cuenta o la persona autorizada se traslada al Banco, lo que armoniza con la obligación de resultado que incorpora la norma comercial.

5. En consecuencia procederá el Despacho a examinar si medió culpa determinante de la cuentahabiente para la realización de las operaciones materia de discusión, de lo cual

emergen las siguientes circunstancias: (i) Está acreditado que en poder de la demandante se encontraba la tarjeta y la clave transaccionales (fls. 15, 16 y 132), por tanto, la custodia y cuidado de tales elementos le correspondían en atención prácticas de protección propias, para minimizar el riesgo de que terceros pudieran tener acceso a la información personal, y la utilizaran para afectar su depósito. (ii) Del reporte de transacción de SERVIBANCA, de la foto obrante a folios 15 y 16 del

expediente y de lo declarado por la demandante al rendir su interrogatorio, se advierte que la señora PRIETO CASTRO el mismo día en que se consumaron las transacciones no reconocidas realizó un retiro a través de cajero automático, acompañada de un tercero, que sostuvo, es su hijo, quien tal y como lo refleja la imagen visible a folio 16 del expediente estaba presente al momento de efectuarse la referida operación (Cd. fl.109 Minutos: 12:17, 14:38, 16:04, 25:28 y 28:28). (iii) La anterior circunstancia, esto es, el ingreso con un tercero al cajero electrónico en el que realizó un retiro de su cuenta de ahorros, evidencia que la demandante desatendió la obligación de custodia de su tarjeta débito y reserva de su clave personal.

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6. Así las cosas, corresponde establecer si el hecho de la víctima, concretado en ingresar acompañada de un tercero al cajero donde realizó un retiro, constituye la causa del daño experimentado, en tanto, para exonerarse de toda responsabilidad la entidad demandada debe acreditar que tal circunstancia dio origen al daño y además que se constituyó en un evento imprevisible, irresistible y externo a la órbita de su actividad.

(i) Del interrogatorio de parte que le fue practicado a la demandante (Cd. fl.109Minutos: 9:10, 9:43 y 9:53) se tiene que la entidad realizaba un monitoreo y bloqueo inmediato como medida de seguridad siempre que intentaba realizar débitos de su cuenta de ahorros a través de cajero automático por sumas superiores a $400.000, por lo que más de una vez

tuvo que acercarse a la oficina de la XXXX principal de Galerías, para desbloquear su tarjeta débito cuando intentaba sacar en un mismo día más de $400.000. (ii) Del interrogatorio de parte absuelto por el Representante Legal de XXXX en esta audiencia (Cd. fl 109 -Minutos: 42:00 a 43:04) surge que los bloqueos a que aludió la demandante operan de manera general y en atención a las costumbres y al perfil transaccional en el manejo de ese tipo de cuenta, como medida de control que busca la presencia de la persona en las oficinas de la Financiera para el cambio de su tarjeta o el desbloqueo de la misma. (iii) Para corroborar lo manifestado por la actora, el Despacho ordenó a la XXXX aportar una certificación del área de seguridad respectiva respecto de los Bloqueos que señalaba (Cd. fl. 109); sin embargo, dicha entidad financiera no cumplió con dicha carga. Pese a ello, en el CD que obra a folio 134 del expediente se relacionan en un archivo de cuadro Excel específicamente en la hoja denominada “bloqueos”, que con anterioridad a las operaciones no reconocías se efectuaron varios de ellos, dos por monitoreo, correspondiendo el último de ellos a la fecha de los retiros cuestionados. (iv) Del Log transaccional de la cuenta de la demandante (Cd. fl. 134), se extrae que con antelación a las operaciones reclamadas, la señora PRIETO CASTRO no acostumbraba a realizar más de 2 operaciones a través del canal de cajero automático en un día, ni por un valor superior a $440.000 (17 de mayo de 2011).

(v) A las entidades financieras les corresponde “…observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (artículo 3º Ley 1328 de 2009) (vi) En armonía con lo anterior, la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera-, contempla los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, dentro de los cuales se destaca: (a) La obligación de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que permita la confirmación oportuna de las operaciones que no guarden correspondencia con sus rutinas (num. 3.1.13).

7. Bajo el anterior panorama, se tiene que aunque con lo demostrado no se refleja que como medida de seguridad de la entidad demandada luego de la realización de un retiro por cajero automático por $400.000, se procediera al bloqueo automático de la cuenta, si se puede establecer que no correspondía a las costumbres transaccionales de la demandante, realizar más de 2 retiros diarios a través de cajero automático ni por valores sucesivos del monto máximo diario permitido que como lo manifestó el representante legal de la entidad que entratándose de personas naturales correspondía a un monto individual de $400.000.

8. En esta medida, luego de la materialización de los dos primeros retiros que se efectuaron a través de cajero automático con cargo a la cuenta de la demandante el 12 de julio de 2011,

debió aparejar las medidas pertinentes que impidieran que se siguieran llevando a cabo la sustracción de dineros de la misma, lo que origina la responsabilidad a la entidad por incumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad y, concomitantemente, considerar que podía haber resistido, enfrentado o denegado las operaciones. Consecuencia de lo dicho SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA se declararán no probadas las excepciones denominadas por la pasiva como “INEXISTENCIA DE DOLO O CULPA POR PARTE DE XXXX”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA”, e

“INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL”.

9. Además de lo anterior, se encuentra acreditada la vulneración de los sistemas de seguridad de la entidad. En efecto, se tiene que: Las transacciones del 12 de julio superaron el Tope Máximo de 1.600.000 pues alcanzaron un total de retiros por valor de 2.000.000 como lo demuestran la respuesta a la reclamación de la demandante (fl. 25 y 29 a 30), el Informe de Investigación

(fls. 132 a 133) y el Log transaccional de la cuenta de ahorros de la demandante (Cd fl. 134). En consecuencia, el daño causado a la demandante y reclamado a través de la presente acción, devino de la participación de ambas partes, se declarará probada de oficio la excepción de INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA DEMANDANTE, no obstante se tiene que en una mayor proporción XXXX pudo evitar la defraudación de los dineros de la cuenta de haber adoptado las medidas que con antelación se reseñaran de manera oportuna, evitando la consumación de los últimos dos retiros reclamados, equivalentes a la suma de $800.000, dado que con anterioridad ya

habían cursados dos operaciones por el mismo canal, tornando las posteriores como inusuales. De otra parte en cuanto a la excepción del hecho de un tercero, en la medida que como quedo dicho, la entidad de haber adoptado las mecanismos de confirmación o de bloqueo el daño que se le imputa no se hubiera consumado, la intervención de un tercero resulta indiferente frente a la responsabilidad que le asiste por haber omitido los controles u obligaciones que se encontraban a su cargo, circunstancia que determina la improsperidad de la excepción denominada “HECHO DE

UN TERCERO”.

10. En cuanto concierne a la indexación solicitada, se actualizará el monto correspondiente a reconocer a la demandante, haciendo uso de las formulas financieras aplicables, lo que arroja el siguiente valor: $861.272.

Al efecto, la actualización pecuniaria con el IPC se hará teniendo en cuenta la suma de $800.000, - por las transacciones en disputa del día 12 de julio de 2011, para lo cual desarrollará la siguiente fórmula: IF Vp = Vh ---------- , en donde: II Vp es el valor presente que desea obtenerse; Vh es el valor histórico a indexar, que para este caso es $800.000.oo IF es el índice final, que se obtiene del monto índice del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar, que será según datos disponibles a mayo de 2014 que equivale a 116.81. II es el índice inicial del IPC, desde la cual se va a indexar, que para el caso es de 108.05 para el 12

DE JULIO DE 2011.

Hecha la operación se obtiene el resultado siguiente:

116.81 =861.272 Vp = $800.000 ------------------- 108.05

11. Por último no se impondrá condena en costas al no aparecer ellas causadas.

Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “HECHO DE UN TERCERO”, “INEXISTENCIA DE DOLO O CULPA POR PARTE DE XXXX, “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL”, “CULPA EXCLUSIVA DE LA DEMANDANTE” y “PRESCRIPCIÓN”, formuladas por XXXX COOPERATIVA FINANCIERA por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la excepción de INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA DEMANDANTE de conformidad con lo expuesto.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable a XXXX COOPERATIVA FINANCIERA en los términos de esta providencia, del daño ocasionado a la señora XXXX, concretado en 2 de los 3 retiros cuestionados realizados el día 12 de julio de 2011, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros.

CUARTO: CONDENAR a XXXX COOPERATIVA FINANCIERA a pagar a la señora XXXX la suma de OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($861.272,00) MCTE, monto que incluye la corrección monetaria solicitada. Las anteriores sumas

deberán ser canceladas al demandante dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión. A partir del sexto día generarán intereses moratorios a la tasa máxima aplicable.

QUINTO: Sin condena en costas.

Por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente, se termina y firma el acta correspondiente por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

XXXX

LA DEMANDANTE

XXXX

EL APODERADO DE XXXX

XXXX