SFC - Interés público de la actividad financiera. Contrato de Cuenta de Ahorros. Obligaciones de medio y no de resultado. Funcion id2014-0502

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MINIMA CUANTÍA En Bogotá, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil catorce (2014) siendo las nueve (09:00a.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado seis (06) de octubre, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado, registro que forma parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Nelly Castillo Cabrera, profesional especializado de la

Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX, dirigida a que se declare la responsabilidad contractual de la entidad bancaria por 3 operaciones efectuadas a través de cajero automático el día 11 de junio de 2013 por un valor

total de $1.200.000, afectando los recursos depositados en la cuenta de ahorros del demandante, disponiendo el reintegro de las sumas correspondientes más los intereses causados desde el momento de la sustracción hasta que ocurra el pago total. Admitida la demanda, se dispuso la notificación del extremo pasivo, quien oportunamente acudió para oponerse a las súplicas de la demanda, formulando las excepciones que denominó “EL BANCO CUMPLIO EL CONTRATO DE AHORROS, SUMINISTRANDO UN MECANISMO SEGURO PARA RETIRO DE EFECTIVO, HABIENDO INCUMPLIDO EL CLIENTE CON LA OBLIGACIÓN DE CUSTODIA DE LA TARJETA Y SU CLAVE”,“LAS OPERACIONES CUMPLIERON CON LOS SUPUESTOS OPERATIVOS NECESARIOS PARA ELLO”,“BUENA FE DEL XXXX, QUIEN HA OBRANDO CONFORME A DERECHO Y ACORDE A LO PACTADO ENTRE LAS PARTES”, COBRO DE LO NO DEBIDO” y “LA GENERICA DE QUE TRATA EL

ARTÍCULO 306 C.P.C.”.

Surtido el trámite de rigor, se convocó a las partes a audiencia, oportunidad en la cual se agotaron las etapas correspondientes, se decretaron las pruebas solicitadas por la partes y las que de oficio tuvo a bien la Delegatura ordena, luego del cual las partes hicieron uso de su derecho de alegar de conclusión.

CONSIDERACIONES

1. Presupuestos procesales

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por los artículos 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por XXXX contra el XXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones que nacen de un contrato de depósitos en cuenta de ahorros, encontrándose cumplidos los presupuestos procesales para su ejercicio y trámite, al igual que se encuentra habilitado el elemento temporal contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. Tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que la presente instancia finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

Problema jurídico: Así las cosas, el problema jurídico consiste en establecer si le asiste responsabilidad contractual al XXXX por los 3 retiros efectuados en cajero automático realizados el 11 de junio de 2013, por valor total de $1.200.000, que afectaron negativamente el saldo de los recursos depositados en la cuenta de ahorros del demandante y que este afirma no haber realizado.

Argumentos: Para su resolución es necesario considerar los siguientes aspectos de orden fáctico y jurídico:

1. De manera general la responsabilidad contractual emerge del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones que emanan del contrato.

2. Así, tratándose de cuenta de ahorros, la responsabilidad del Banco se revela por el reembolso que de las sumas depositadas haga el establecimiento a persona distinta del titular de la cuenta o su mandatario (artículo 1398 del Código de Comercio).

3. Así las cosas, el Banco cumple la obligación a su cargo a condición de que la entrega de las sumas disponibles atendiendo las instrucciones u órdenes del titular, en los términos y a través de los mecanismos o canales convenidos, y con utilización de los instrumentos y clave asignada por el titular, caso en el cual el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario se encuentra comprometida la responsabilidad de la entidad por incumplimiento de lo pactado.

4. En el particular caso no se someten a discusión(i) la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre el señor XXXX y el XXXX, (ii) también se encuentra relevado de prueba que el manejo de tales recursos se hacía mediante una tarjeta débito,(iii) adicionalmente, se advierte que tampoco es materia de discusión que el día 11 de junio de 2013, entre las 17:50:21 y 17:52:09 cursaron tres retiros cada uno por $400.000 por cajero automático que afectaron los recursos depositados en la cuenta de ahorros del demandante,(iv) que coetáneamente con cada una de las transacciones que se efectuaron el demandante recibió un mensaje de texto informándole de cada transacción en su celular, (v) el demandante presentó reclamación frente a estas transacciones manifestando no haberlas realizado ni

autorizado y, (vi) que el Banco demandando dio respuesta negativa argumentando que las operaciones monetarias se realizaron con la presencia del plástico, lectura de banda magnética y validación de la clave, hechos que las partes tuvieron por probados en la etapa de fijación del litigio (Cd, min. 11:43:09 a 11:48:30, fl. 80+1).

5. En el presente caso, el señor XXXX rechazó las anteriores transacciones, aduciendo no haberlas realizado, ni autorizado.

La manifestación del Cliente, de no haber realizado ni autorizado las operaciones cuestionadas, constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 177 del CPC releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de la entrega de los referidos recursos en los términos pactados, se traslada al Banco, lo que armoniza con la obligación de resultado que incorpora la entrega de recursos tratándose de cuenta de ahorros.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

6. Cumple señalar que la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios financieros ha determinado la adopción de medidas, mecanismos, protocolos y controles de diversa índole que nutren el contenido obligacional de las entidades financieras.

Al respecto, el artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 establece que “…Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros” (Negrillas fuera del texto).

7. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y

calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera de Colombia-, dentro de los cuales se resaltan: - “Identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numeral 3.1.13 ibídem).

8. Sobre los criterios que la entidad tiene establecidos para la construcción del perfil transaccional de sus clientes, el representante de la entidad en el interrogatorio que le fue practicado, señaló que se consideran “…las transacciones que realiza el cliente… comportamiento en sus transacciones y montos que retira” (Cd, min. 11:24:00 a 11:24:57, fl. 80+1 ), explicando que una operación es sospechosa : “…cuando se aleja de lo que es habitual del cliente…los montos que el cliente retira los movimientos que el cliente hace…” (Cd, min. 11:26:00 fl. 80+1), y que de considerar una operación sospechosa se procede a llamar al cliente para verificar la operación (Cd, min. 11:27:25 fl. 80+1).

Examinado el histórico de operaciones y transacciones contenido en el log allegado por la entidad demandada correspondiente al periodo de noviembre de 2012 a mayo de 2013 (CD. fls. 80) y el extracto de la cuenta de ahorros del demandante para junio de 2013 (fls. 53 a 55), se

observa que, si bien el demandante era un usuario frecuente del canal de cajero automático y realizaba operaciones monetarias: (i) su retiro diario máximo era de dos transacciones, (ii) el máximo valor retirado por cajero en un mismo día no superaba los $800.000 y por tanto nunca había retirado hasta el tope máximo por este canal -$1.200.000-, (iii) su promedio frecuente de retiro en cajeros era entre $10.000 y $200.000, lo que confirma lo manifestado por el demandante en el interrogatorio de parte rendido en este proceso (Cd, min. 10:45:23 a 10:45:46, fl. 80+1).

9. En el presente asunto las operaciones cursaron en el siguiente orden: Hora Por valor de La 1ª operación se realizó a las 17:50:21 $400.000

La 2ª operación a las 17:51:22 $400.000 La 3ª operación a las 17:52:09 $400.000 Considerando los criterios que la entidad tiene establecidos para la construcción del perfil transaccional de sus clientes, las operaciones reclamadas, como por su monto y número, se muestran inusuales. En esa medida, en acatamiento de los requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, la entidad demandada ha debido proceder a confirmar la realización de las operaciones que con cargo a la cuenta del demandante se venían realizando, pues, resultaba inocultable que se presentaba una situación anormal e inusual en relación con el uso de la tarjeta débito a través del canal de cajero automático. Empero, sólo se observa de la entidad la remisión de mensajes de texto, actuación que no cumple la finalidad de la obligación

claramente establecida de confirmar oportunamente las operaciones por fuera de perfil, siendo más cercana a un servicio bancario, así mismo, que no efectuó llamada alguna y que por el contrario, es el demandante quien se comunica con la entidad a las 6:01 p.m., luego de la materialización de los retiros objeto de este proceso, todo lo cual resulta ciertamente contrario al SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA patrón de conducta y a la debida diligencia que en la prestación del servicio financiero le corresponde desplegar a GNB SUDAMERIS.

10. Sentado lo anterior, procede examinar las excepciones planteadas en orden a establecer si existe alguna circunstancia que enerve o aminore la responsabilidad de la entidad.

En cuanto concierte a las excepciones denominadas “EL BANCO CUMPLIO EL CONTRATO DE AHORROS, SUMINISTRANDO UN MECANISMO SEGURO PARA RETIRO DE EFECTIVO, HABIENDO INCUMPLIDO EL CLIENTE CON LA OBLIGACIÓN DE CUSTODIA DE LA TARJETA Y SU CLAVE”, y “COBRO DE LO NO DEBIDO”, soportadas en que el actor permitió que terceros conocieran la clave asignada para retiros por cajero automático. En relación con lo anterior, encuentra el despacho que efectivamente se allegó reglamento de cuenta de ahorros donde aparece consignada la obligación a cargo del cliente de custodiar la tarjeta debito asignada (fl. 59). Adicionalmente, aportó el banco demandado registro fílmico de 2 de junio de 2013 (fl. 80), donde aparece que el demandante ese día entre las 2:1940 p.m. y 2:20:46 p.m, acudió a un cajero automático acompañado de una persona. No obstante, del

mismo no se verifica que el tercero allí presente haya participado o intervenido en la realización de la operación que en ese momento llevaba a cabo el actor, como tampoco que hubiera revelado la clave transaccional asociada a la tarjeta. En efecto, si bien quien acompañaba al actor, como se acredita con el video aportado, permanece junto al cajero no se verifica que observara o conociera la información transaccional que el cliente digitaba en ese momentodado por demás el carácter precario o limitado del registro aportado. A lo anterior se a una que no se trataba de un cajero cerrado, donde pueda determinarse el espacio de reserva o privacidad que debía atender el demandante y, por ende cuando habría expuesto su información a un tercero, sin que sea posible del video reproducido en audiencia extraer que quien acompañaba al demandante conoció o pudo conocer su clave. A lo que se agrega que si bien conforme a las medidas de seguridad para uso de cajeros de Servibanca que se contiene en el documento obrante a folio 43, se exige que “no permita que otros visualicen su clave. Siempre que digite la clave cúbrala con la otra mano y asegúrese que nadie los esté observando”, las cuales manifestó conocer el demandante, en el presente caso de acuerdo con las consideraciones que han quedado expuestas en precedencia, no se verifica que exista nexo de causalidad entre la forma que se llevó a cabo el día 2 de junio de 2013 y el daño que reclama el actor concreto en los retiros que 9 días después tuvieron lugar. Lo más que podría derivarse del video es un indicio contingente o leve de que quien acompañaba al actor ese día conoció su clave transaccional, lo que no puede tenerse por

demostrado de manera directa dadas las limitaciones del registro; sin embargo, los hechos posteriores desvirtuarían tal circunstancia en la medida que para la fecha de la citada grabación, el señor XXXX contaba con un saldo de $15.463.628, el cual no se vio afectado por operaciones desconocidas que se realizaran en los días subsiguientes al acompañamiento respecto del cual se enrostra su incumplimiento derivado de este hecho, sino que tal afectación a su saldo sólo se produce nueve días después, por lo que tampoco es posible desprender de allí el nexo respecto de las operaciones discutidas. En esa medida se denegarán las mencionadas excepciones, no sin antes añadir que tampoco podrían ser de recibo las aludidas defensas, como quiera que a pesar de constar el reglamento de cuenta de ahorros y el de banca virtual, no fue aportado el reglamento de la tarjeta débito donde constarían las obligaciones incumplidas. Adicionalmente, en lo que guarda relación con el cambio periódico de la clave, que hace parte de las medidas de seguridad que dijo el demandante conocer, no está demostrado que la incumpliera, ni cuál era la frecuencia exigible, en la medida que solamente obra la manifestación del mismo de modificarla frecuentemente (min. 10:49:12), por lo que de tal alegación no es posible derivar incumplimiento alguno por parte del cliente. En relación con la excepción denominada “LAS OPERACIONES CUMPLIERON CON LOS SUPUESTOS OPERATIVOS NECESARIOS PARA ELLO”, fundamentada en la regularidad de las operaciones por cuanto cursaron con la utilización de la información de la tarjeta y la

digitación de la clave, por lo que el Banco las calificó como exitosas, es de señalar que en el presente asunto no está en discusión que las transacciones discutidas se realizaron con la información necesaria para su autorización. Sin embargo, se tiene que acorde con lo expuesto SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA en párrafos anteriores las operaciones discutidas no correspondían al perfil transaccional del demandante y, por ende, se inobservaron los requerimientos mínimos de seguridad por parte de la entidad financiera, permitiendo bajo la aparente normalidad de las operaciones monetarias la defraudación del demandante, razón por la que no hay lugar a acoger la mencionada excepción. Finalmente frente a la defensa denominada “BUENA FE DEL XXXX, QUIEN HA OBRANDO CONFORME A DERECHO Y ACORDE A LO PACTADO ENTRE LAS PARTES”, soportada en la conducta del banco demandado en relación con la otra parte, es de precisar que en el presente proceso no se discute la buena fe del banco sino el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre ellas, acatar los requerimientos mínimos de seguridad y calidad, que hubieran impedido concretar el daño de haberlos acatado, por lo que el medio exceptivo se muestra inane para liberar de responsabilidad a la entidad demandada.

11. Por las razones anteriormente expuestas, como quiera que no se demostró el incumplimiento del demandante, se condenará a la entidad demandada a reembolsar o reconocerle el valor de las tres operaciones monetarias que a través de cajero automático cursaron el día 11 de junio de 2013 que afectaron el saldo de la cuenta de ahorros, junto con los intereses causados sobre dicha suma de acuerdo a la tasa pactada en el respectivo contrato

o en caso de que no se hubiese establecido ello expresamente, en los término del artículo 884 del Código de Comercio. Por último, no se condenará en costas, de conformidad con el numeral 9 del 392 por no aparecer causadas. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “EL BANCO

CUMPLIO EL CONTRATO DE AHORROS, SUMINISTRANDO UN MECANISMO

SEGURO PARA RETIRO DE EFECTIVO, HABIENDO INCUMPLIDO EL CLIENTE CON

LA OBLIGACIÓN DE CUSTODIA DE LA TARJETA Y SU CLAVE”,“LAS

OPERACIONES CUMPLIERON CON LOS SUPUESTOS OPERATIVOS NECESARIOS PARA ELLO”,“BUENA FE DEL XXXX, QUIEN HA OBRANDO CONFORME A DERECHO Y ACORDE A LO PACTADO ENTRE LAS PARTES” Y “COBRO DE LO NO DEBIDO”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por el señor XXXX por los 3 retiros realizados a través cajero automático el día 11 de junio de 2013, con cargo a los recursos de su cuenta de ahorros.

TERCERO: CONDENAR al XXXX a pagar al señor XXXX la suma de $1.200.000

correspondiente a las operaciones reclamadas junto con los intereses convenidos o aplicables al producto contrato y en su defecto el interés bancario corriente de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, cuyo monto deberá ser liquidado por la entidad; pago que deberá efectuar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria esta decisión mediante consignación en la cuenta bancaria del demandante, a partir del sexto día, se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida.

CUARTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría archívese el expediente. La anterior decisión es notificada a las partes en estrados. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

EL DEMANDANTE

XXXX

APODERADA DE LA ENTIDAD DEMANDADA

XXXX