SFC - Interés público de la actividad financiera, contrato de depósito en cuenta de ahorros responsabilidad por débitos repudiados, concurrencia d id2013-0723

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, a los diecinueve (19) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014) siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado cuatro (4) de marzo, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes las audiencia será grabada y el registro correspondiente hará parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Diego Fernando Ramírez Sierra, profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la señora XXXX y el XXXX para el efecto remite a las partes en extenso y con la valoración probatoria correspondiente, al texto

completo de la sentencia, y de conformidad con el numeral 5º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, procede a consignar su parte resolutiva: En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia del servicio deficiente o defectuoso que se le imputa al XXXX”, “Cumplimiento del XXXX en la seguridad y calidad de la información” y “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de mérito denominada “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por la señora XXXX, con ocasión de los últimos tres retiros realizados el día 3 de mayo de 2013, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros.

Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0723

CUARTO: CONDENAR al XXXX a pagar a la señora XXXX la suma de UN MILLÓN

DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.200.000), pago que deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión mediante consignación en la cuenta de ahorros de la demandante en la que igualmente se deberán acreditar los intereses pactados o aplicables a la cuenta de ahorros sobre las sumas materia de reembolso desde el día 3 de mayo de 2013 hasta el día que se produzca el pago pago o fenezca el plazo previsto para el cumplimiento del fallo, lo que ocurra primero; a partir del sexto día se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida. Igualmente deberán reembolsarse los gastos operacionales o comisiones derivadas de estos retiros.

QUINTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

XXXX

LA APODERADA DEL XXXX,

XXXX SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0723

SENTENCI A

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la señora XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL

La señora XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $1.635.220 debitados de su cuenta de ahorros junto con los intereses que tal suma estuvo en posibilidad de generar hasta que proceda su devolución efectiva. Como soporte de sus pretensiones señaló que el 3 de mayo de 2013 tuvieron lugar varios retiros en el cajero Servibanca de la calle 72, por valor de $1.635.229, que nunca había utilizado tal terminal, que la entidad no le envío mensajes informando tales operaciones incumpliendo las obligaciones que le asistían y que el Banco no accedió a su reclamación argumentando la normalidad de las operaciones, pese a lo cual, en su momento bloqueó de la tarjeta. Mediante providencia de fecha veintinueve (29) de noviembre de 2013 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Surtido el trámite de rigor, el XXXX dio oportuna contestación a la misma, señalando que las transacciones reclamadas se realizaron en cajeros de Servibanca y que su valor ascendió a $1.600.000, más una comisión por el uso de estos cajeros. Agregó que la entidad remitió los correspondientes mensajes, que el sistema de monitoreo del XXXX sí alertó las transacciones por lo que se intentó establecer contacto con el cliente y, al resultar infructuoso, se generó el bloqueo preventivo de la tarjeta débito asociada a la cuenta de ahorros. Explicó que las transacciones requirieron la información contenida en la banda

magnética y la clave transaccional de conocimiento exclusivo de la demandante, quien no solía cambiar de manera regular la clave y que la última asignación fue realizada el 16 de febrero de 2013 tres meses antes de que cursaran las operaciones disputadas, incumpliendo así el contrato suscrito con la entidad. Por último señaló que si las transacciones no fueron realizadas por el demandante, lo fueron por un tercero, a quien debe imputarse el perjuicio reclamado. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, “Inexistencia del servicio deficiente o defectuoso que se le imputa al XXXX”, “Cumplimiento del XXXX en la seguridad y calidad de la información”, “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, y la “Excepción Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hizo uso únicamente la parte demandada para reiterar lo manifestado en la contestación.

II. CONSIDERACIONES

1. En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para

proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre la señora XXXX, como consumidora financiera y el XXXXentidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0723 y no se observa causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio

2. En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros, celebrado entre la señora XXXX y el XXXX, tampoco que el día 3 de mayo de 2013 se realizaron cuatro (4) retiros por cajero automático con cargo a la referida cuenta que impactaron negativamente el saldo existente en cuantía de $1.600.000, así como que la demandante se encontraba habilitada para realizar operaciones del tipo de las disputadas dado que había recibido de la entidad una tarjeta asociada al producto, hechos que las partes convinieron tener por probados en la etapa de fijación del litigio (Cd, 15:57:40 a.m. a 16:01:14

a.m., fl. 65), siendo materia de discusión la autoría de las operaciones. Por tanto, habrá de examinarse si le asiste responsabilidad al Banco por la entrega que de los recursos depositados en la cuenta hizo con ocasión de las órdenes electrónicas de pago generadas en cajeros automáticos el día 3 de mayo de 2013, al haber disputado la titular de la cuenta su autoría.

3. Cabe señalar que por el contrato de depósito en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del E.O.S.F. “el titular de la cuenta adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp.

0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. Jaime Alberto ArrublaPaucar). Por tratarse de un depósito irregular el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados.

Debe resaltarse que la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe

estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley citadaconsagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En efecto, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas, como expresamente se consagra en la Ley 1328 de

2009. Al respecto, su artículo 3º estableció los principios que rigen las relaciones entre consumidores financieros y entidades vigiladas, entre ellos, el de “debida diligencia”, a cuyo tenor “las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deberán desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas. Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los

distintos canales de distribución de servicios financieros” (Negrillas fuera del texto). En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que-en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0723 contractuales con los consumidores financieros. De esta manera, se ha impuesto la obligación a la entidad financiera de: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten…” y, (ii) “Identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje las costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos”

(numerales 3.1.12 y 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). Entratándose de cuenta de ahorros, de manera particular el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”. En tal virtud, el Banco cumple la obligación a su cargo sólo a condición de que la entrega de las sumas depositadas se realice al titular de la cuenta, su mandatario, o a la persona que este designe o autorice,-en-tal evento el desembolso configura un auténtico pago; en caso contrario, el incumplimiento del designio negocial compromete la responsabilidad del establecimiento depositario. En el presente caso, la señora XXXX rechazó los retiros efectuados a través de cajero automático, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros, los días indicados, aduciendo no haberlos realizado, ni autorizado. En orden a determinar si a la entidad demandada le asiste responsabilidad por las operaciones disputadas, se analizarán las pruebas recaudadas, bajo la perspectiva del régimen de responsabilidad aplicable al producto contratado, en punto a establecer las condiciones bajo las cuales tuvieron lugar.

4. De acuerdo con el log transaccional aportado y los extractos de la cuenta de ahorros del periodo comprendido entre el 1° de enero de 2012 al 3 de mayo de 2013, se encuentra acreditado

(i) que la demandante hacía disposición frecuente de los recursos depositados en la cuenta

mediante retiros en cajeros automáticos, (ii) que acostumbraba hacer retiros de $200.00 o $400.0000, (iii) que nunca había utilizado cajeros distintos a los pertenecientes al grupo aval y (iv) que en un mismo día había realizado operaciones hasta de $1.500.000 (31-may-2012), aunque en el año 2013 no había sobrepasado el tope de $1.000.000 (18-feb-2013) (Cd, archivo “EXTRACTOS”, fl. 48). Ahora bien, de acuerdo con las pruebas recaudadas los retiros cuestionados cursaron de la siguiente manera: Fecha Montos Horas Dispositivo $400.000 16:27:14 $400.000 16:28:35 SERVIBANCA 2035_Avda Calle 72 No 3 de mayo $400.000 16:29:21 70G-48 $400.000 16:30:07 Considerando los criterios que la entidad tiene establecidos para la construcción del perfil transaccional de sus clientes, respecto de los cuales el representante del XXXX precisó en el interrogatorio que le fue practicado que se atienden “…el cajero utilizado, el monto de las transacciones y la hora de las transacciones” (Subrayado fuera del texto. Cd, 15:28:52 a 15:29:14 horas), los retiros cuestionados resultaban sospechosos, en tanto se distanciaban de las costumbres del tarjetahabiente. En relación con lo anterior, se encuentra acreditado que los sistemas de seguridad de la entidad generaron alertas con ocasión de los retiros cuestionados. Sobre el particular, el representante del Banco en el interrogatorio que le fue practicado señaló que “…el cajero que utilizaron para las cuatro

transacciones objeto de las reclamación no era un cajero frecuentado por ella o usual en sus transacciones y fue lo que generó la llamada del banco…”, explicando que “…la ausencia o la imposibilidad de hablar con ella directamente generó el bloqueo de la cuenta…” (Cd, 15:29:37 a 15:32:17 horas, fl. 65). Para acreditar el cumplimiento de las medidas de seguridad la entidad acompañó la grabación de la llamada realizada a la demandante el día 3 de mayo con la finalidad de “…validar unos movimientos con la tarjeta…”, sin embargo al no poder establecerse comunicación directa con el cliente se SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0723 procedió a “…dar un bloqueo preventivo a la tarjeta…” (Cd, archivo “05032013.wav”, fl. 64). Sobre la hora en que tal llamada fue efectuada el vocero de la entidad financiera expuso que la llamada se hizo a las 4:55 p.m. (Cd, 15:31:28 horas, fl. 65), manifestación corroborada con la documental aportada en la que se indica que fue “…realizada el 03/05/2013 04:54:46 pm y termina el 03/05/2013 04:57:24 pm.” (Cd, archivo: “RE CASO - MARIA MERCEDES RODRIGUEZ - 41644206.msg”, fl. 48). Para la Delegatura la llamada que la entidad realizó a la demandante a las 4:54 p.m. (siendo esta la única comunicación telefónica que se encuentra demostrado realizara a la demandada para “validar” las operaciones cuestionadas), surtida cerca de media hora después de que tuvo lugar el

último retiro (4:27:14 p.m.), no puede catalogarse de oportuna, tempestiva o eficaz y mucho menos idónea para conjurar el riesgo de defraudación de los recursos entregados por el cliente, pues oportuno es aquello que ocurre en tiempo, cuando conviene, es decir, que se da en el momento adecuado con relación a un fin o propósito determinados, y no cuando el daño se ha consumado en su totalidad (los retiros llevaron a superar el tope máximo que había retirado la demandante con anterioridad de $1.500.000). De forma que el procedimiento surtido devino tardío, por lo que fácil es colegir que las obligaciones de seguridad y calidad que le resultaban exigibles a la entidad no fueron acatadas. Al respecto, procede precisar que no puede entenderse como confirmación la remisión de mensajes al número celular reportado por la actora, desprovistos de toda labor de verificación, servicio de notificación de las transacciones que ofrece la entidad financiera, pues los requerimientos de seguridad están previstos para lograr la confirmación o el bloqueo oportuno, impidiendo la defraudación de los recursos depositados o a disposición de los clientes del sistema financiero. Si bien, obra documento generado por el Banco demandado que da cuenta del envío de mensajes de texto, en tiempo sucedáneo con los retiros, lo cierto es que la demandante manifiesta no haberlos recibido, sin que exista alguna actividad probatoria adicional que permita a esta Delegatura establecer si los mismos fueron efectivamente recibidos y omitidos por su destinataria. Así las cosas, los recursos depositados en la cuenta de ahorros de la señora XXXX, no han debido afectarse con las órdenes de pago generadas el 3 de mayo de 2013, toda vez que se trataba de

unas operaciones ajenas a su perfil transaccional, como igualmente fue alertado en los sistemas de seguridad de la entidad, a pesar de lo cual quedó evidenciado el incumplimiento del Banco de los requerimientos mínimos de seguridad a su cargo por no haber agotado en tiempo ninguna medida para preservar los recursos depositados en cuenta. Cumple señalar que la implementación de aquellos mecanismos previstos para efectuar la confirmación oportuna de operaciones inusuales o el bloqueo de las sospechosas, no es facultativa de las entidades crediticias, ni mucho menos una concesión que hacen a sus clientes, como tampoco su desatención carente de efectos, pues el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009 dispone las instrucciones que al respecto imparta la Superintendencia en materia de seguridad y calidad deben ser acatadas por las entidades vigiladas. Por todas las razones anteriormente expuestas se declararán infundadas las excepciones de “Inexistencia del servicio deficiente o defectuoso que se le imputa al XXXX” y “Cumplimiento del XXXX en la seguridad y calidad de la información”.

5. Sentado lo anterior, procede establecer si el incumplimiento de la entidad crediticia constituye la causa única, exclusiva y determinante del daño experimentado por la actora, en la medida que el Banco refirió que la cliente incumplió la obligación que le asistía de cambiar de manera regular la clave.

En efecto, dan cuenta las pruebas aportadas, que aun cuando la demandante tenía la obligación de cambiar regularmente la clave de su tarjeta débito pues asumió el compromiso de “[a]signar de manera personalísima las claves o contraseñas de los diversos medios y canales para el manejo de la

Cuenta Móvil y cambiarlas por lo menos una vez al mes” (Cd. archivo “Version+Vigente+Reglamento+ Cuenta+Movil abril 2013.pdf”, fl. 48), no había cambiado su contraseña desde el 16 de de febrero de 2013 (fl. 48). De esta manera, se encuentra acreditado que la demandante incumplió la obligación de cambiar su clave con la periodicidad pactada, medida que resultaba idónea para aminorar el riesgo derivado de la circulación y utilización de los instrumentos transaccionales. Adicionalmente, resalta la Delegatura el reconocimiento que la demandante hizo de no haber hecho uso de los cajeros en condiciones de seguridad al afirmar que antes de que cursaran las operaciones disputadas había SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0723 realizado un retiro “…en la calle 90 en el cajero de XXXX… por $200.000 hacia el medio día…”, causándole curiosidad que “…el cajero cuando yo iba a ingresar habían varios señores… que estaban dentro del cajero… pero eso de que no tuve la malicia… lo que yo puedo asumir… que en ese momento es cuando ellos clonan o algo…” (Cd, 15:09:30 a 15:11:36 horas, fl. 65), en consecuencia, aunque se desconocen las circunstancias concretas en las cuales pudo darse el conocimiento de la información personal del cliente para acceder a sus recursos, la desatención de la obligación indicada tiene incidencia en la mayor exposición a la materialización del daño reclamado como quiera que incrementó el riesgo de defraudación que el cliente habría podido mitigar dando

oportuna noticia de los hechos a la entidad. No obstante lo anterior, el incumplimiento de la demandante, no tiene por virtualidad exonerar de toda responsabilidad a la entidad crediticia, en la medida que -como fue vistode haber bloqueado la entidad los canales o instrumentos a disposición del cliente (num. 3.1.12, Cap. XII, Circular Externa 042 de 2012) o confirmado oportunamente las operaciones que se realizaban (num. 3.1.13) el daño cuya reparación se demanda, concretado en el valor de los retiros realizados el día 3 de mayo de 2013, ajenos a las costumbres y patrones transaccionales de la demandante, no se habría consolidado o -en todo casono en la magnitud que tuvo lugar. En razón a lo anterior, se declarará parcialmente probada la excepción denominada “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”. En cuanto concierne a la excepción denominada “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, no se reconocerá configurada, toda vez que en este especial régimen de responsabilidad el hecho ajeno no releva de responsabilidad a la entidad bancaria, sino por el contrario relieva el incumplimiento de las obligaciones a su cargo pues, más que romper el vínculo de causalidad, itera que el desembolso no fue realizado al “titular de la cuenta o de su mandatario”, en los términos previstos en el artículo 1398 del Código de Comercio, es decir, prueba el incumplimiento de las obligaciones que al BANCO le asistían, máxime que la entidad no estaba en situación de irresistibilidad pues las medidas de seguridad y calidad cuya acatamiento se echa de menos están

dispuestas para contener esta clase de riesgos. Baste agregar, que siendo intrínseco a la circulación de los instrumentos del tipo que fue entregado al demandante, el riesgo de copia o sustracción de la información contenida en la banda magnética, su realización no resulta un evento externo, ajeno o extraño a la actividad bancaria, sino interno, intrínseco o propio, faltando así uno de los elementos configuradores de la llamada causa extraña liberatoria.

6. Así las cosas, para la Delegatura ambas culpas de manera concurrente, aunque en diferente grado, se muestran determinantes del daño analizado, en tal virtud, atendiendo que la reparación del daño está sujeta a reducción, cuando quien lo sufrió se expuso a él imprudentemente (art. 2357 del Código Civil), se condenará al Banco a restituir el valor entregado a partir del segundo retiro cuestionado debiendo soportar la demandante el perjuicio restante; en relación con los intereses solicitados se reconocerán los pactados o aplicables a la cuenta de ahorros, sobre las sumas materia de reembolso, desde el 3 de mayo de 2013 hasta hasta el día que se produzca el pago o venza el plazo que se otorgue para el cumplimiento del fallo, lo que ocurra primero, a partir de su vencimiento se causarán intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legal, igualmente deberá hacerse el reembolso de los gastos operacionales o comisiones generadas sobre los tres retiros. Sobre el particular vale la pena resaltar lo expuesto por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Arturo Solarte

Rodríguez, en sentencia del 16 de diciembre de 2010, en el sentido que: “el hecho o la conducta de quien ha sufrido el daño pueden ser, en todo o en parte, la causa del perjuicio que ésta haya sufrido. … En el segundo de tales supuestos -concurrencia del agente y de la víctima en la producción del perjuicio-, tal coparticipación causal conducirá a que la condena reparatoria que se le imponga al demandado se disminuya proporcionalmente, en la medida de la incidencia del comportamiento de la propia víctima en la producción del resultado dañoso”. Por último, en relación con las costas del proceso no se impondrá condena en tal sentido por no aparecer causadas (numeral 9 del artículo 392 del Código de Procediendo Civil). Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación Audiencia 2013 – 0723

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Inexistencia del servicio deficiente o defectuoso que se le imputa al XXXX”, “Cumplimiento del XXXX en la seguridad y calidad de la información” y “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva”, por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de mérito denominada “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta

providencia.

TERCERO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX, en los términos de esta providencia, de los perjuicios sufridos por la señora XXXX, con ocasión de los últimos tres retiros realizados el día 3 de mayo de 2013, con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros.

CUARTO: CONDENAR al XXXX a pagar a la señora XXXX la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL PESOS ($1.200.000), pago que deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria de esta decisión mediante consignación en la cuenta de ahorros de la demandante en la que igualmente se deberán acreditar los intereses pactados o aplicables a la cuenta de ahorros sobre las sumas materia de reembolso desde el día 3 de mayo de 2013 hasta el día que se produzca el pago pago o fenezca el plazo previsto para el cumplimiento del fallo, lo que ocurra primero; a partir del sexto día se generarán intereses de mora a la tasa legalmente permitida. Igualmente deberán reembolsarse los gastos operacionales o comisiones derivadas de estos retiros.

QUINTO: Sin condena en costas.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

XXXX