SFC - Interés público de la actividad financiera, Contrato de depósito en cuenta de ahorros (Obligaciones de las partes). Requerimientos mínimos d id2013-0548

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR -ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

ACTA – CONTINUACIÓN AUDIENCIA En Bogotá, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil catorce (2014) siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora previstas para continuar la audiencia contemplada en el artículo439 del Código de Procedimiento Civil, suspendida el pasado doce (12) de febrero, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado mediante sistema de grabación magnetofónica. Asiste la audiencia Adriana María Rivera Portilla, profesional de la Delegatura. (…) SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y el XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL El señor XXXX en ejercicio de la acción de protección al consumidor, presentó demanda en contra

del XXXX solicitando se condene a la entidad demandada a reintegrarle la suma de $2.000.000 sustraída de su cuenta de ahorros, junto con los daños y perjuicios causados que estimó en$1.640.000 por concepto de gastos de transportes e intereses. Como soporte de sus pretensiones expuso que el día 9 de abril de 2013 de su cuenta de ahorros retiró en horas de la mañana la suma de $800.000 y pagó en horas de la tarde servicios públicos por valor de $326.000. Que el 10 de abril recibió una llamada de la entidad financiera confirmando si había efectuado retiros en las horas de la noche, transacciones que le resultaron extrañas, por lo que se bloqueó su tarjeta. Considera reprochable que la entidad permitiera que en un mismo día se hicieran operaciones por $3.126.000 cuando el tope máximo es de $2.000.000. Con ocasión de lo anterior, formuló la reclamación correspondiente que el Banco resolvió de manera desfavorable argumentando que los retiros cursaron en forma normal y que la responsabilidad era del tarjetahabiente. Por último, señala que es cliente desde hace más de 15 años, que la tarjeta tiene por finalidad el pago de su nómina y que únicamente la ha cambiado por deterioro. Mediante providencia de fecha 31 de octubre de 2013 fue admitida la demanda, ordenando su notificación a la entidad demandada. Surtido el trámite de rigor, el XXXX dio oportuna contestación a la misma, aceptó la realización de los retiros materia del proceso. Explicó que tales transacciones requirieron la tarjeta y clave de conocimiento exclusivo del demandante, al tiempo

que manifestó que las operaciones realizadas el día 9 de abril generaron alerta en los sistemas de Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA seguridad por lo que la entidad procedió a comunicarse con el demandante a las 6:29 a.m. del día 10 de abril para confirmar los retiros efectuados por valor de $2.000.000 y, ante la negativa del cliente, se procedió a bloquear la cuenta. Señaló que la entidad ha cumplido las obligaciones que le asistían, contando con sistemas y protocolos de seguridad para evitar que terceros desconocedores de las claves accedan a las cuentas, considerando a su vez que el demandante las tiene incumplidas porque descuidó la guarda y custodia de su usuario y su clave. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó, “Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales” “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Banco Popular”, “El actor pretende beneficiarse de su propia culpa”, “No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad el Banco Popular” y la “Genérica”. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil. Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio, así como los hechos relevados de prueba, se decretaron las pruebas solicitadas y las que de oficio la Delegatura tuvo a

bien ordenar y se surtió su práctica. Cerrado el debate probatorio, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, derecho del cual hicieron uso ambas partes para reiterar lo manifestado en la demanda y la contestación.

II. CONSIDERACIONES

1. En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre el señor XXXX, como consumidor financiero, y el XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 y no se avizora causal alguna de nulidad que pueda dar al traste con lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. En el presente evento no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros, celebrado entre el señor XXXX y el XXXX que lo habilitaba para “…depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una remuneración por los valores consignados”

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp. 0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P.

Jaime Alberto Arrubla Paucar); tampoco es objeto de controversia, que el día 9 de abril de 2013 entre las 11:45 p.m. y las 11:48 p.m. se realizaron 5 retiros por cajero automático con cargo a la referida cuenta que impactaron negativamente el saldo existente en cuantía de $2.000.000, operaciones que generaron alertas en los sistemas de seguridad, razón por la cual la entidad procedió a comunicarse en tempranas horas de la mañana del siguiente día con el demandante para indagar sobre su realización, igualmente fue reconocido que el 9 de abril horas antes el cliente había realizado dos retiros por valor de $800.000 pesos, aspectos que las partes acordaron tener por probados en la etapa de fijación del litigio (Cd, mins: 56:18 a 1:00:23, fl. 74). Adicionalmente, se encuentra acreditado que el demandante podía realizar operaciones del tipo de las disputadas, dado que la entidad le había suministrado una tarjeta que le permitía disponer de los recursos depositados en la cuenta (fl. 63).

3. Ahora bien, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes, determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335

Constitución Política), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el

artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA del artículo 5° y b artículo 7° de la Ley 1328 de 2009), así el artículo 5° de la misma Ley citada consagra un conjunto de derechos para la protección del consumidor financiero, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asume en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se beneficia, sin que -en todo casose entienda dispensada de adoptar otros mecanismos adicionales que resulten más adecuados para minimizar la ocurrencia de situaciones que afecten el normal desarrollo de sus operaciones o representen peligro para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con los consumidores financieros. Conforme con lo anterior, las entidades deben: (i) “Establecer procedimientos para el bloqueo de

canales o de instrumentos para la realización de operaciones, cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente, así como las medidas operativas y de seguridad para la reactivación de los mismos” (num. 3.1.12), y, con fundamento en el perfil, (ii) “definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (num. 3.1.13).

4. Para establecer las costumbres transaccionales del demandante, el Despacho, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, ordenó al demandado aportar la “Bitácora transaccional” del actor, a pesar de lo cual, el XXXX no aportó la prueba documental indicada dispuesta para conocer de manera completa el record transaccional del demandante. Sobre el particular, solamente obra el registro de operaciones vertido en el informe de seguridad elaborado por la Gerencia Nacional de Seguridad de la entidad (fls. 30 a 32), de acuerdo con el cual, aunque el demandante realizaba de manera regular retiros por cajero automático, nunca antes había dispuesto de sus recursos por fuera del horario diurno (las operaciones se realizaban entre las 7:45 a.m. y las 5:41 p.m.), como tampoco había comprometido sumas superiores a los $800.000, ni empleado cajeros distintos a los del grupo AVAL tal y como lo reiteró el demandante en los alegatos de conclusión. Cabe señalar que los extractos allegados no resultaron aptos para establecer las rutinas transaccionales del cliente en la medida que en éstos

se registran las operaciones en fecha distinta a su materialización; por ejemplo, los retiros cuestionados aparecen cargados el día 10 de abril y no el 9 fecha en que realmente tuvieron lugar.

5. Atendiendo los criterios que la entidad tiene establecidos para conocer los hábitos de sus clientes, sobre los cuales el representante legal de la entidad explicó en el interrogatorio practicado, que se atiende “…fundamentalmente las horas en que se realizan los retiros y las cantidades en que se hacen los mismos, es decir, los montos que normalmente el cliente ha estado retirando el cliente durante los días anteriores…” (Cd, mins: 43:21 a 43:39, fl. 74), los retiros realizados por cajero automático el día 9 de abril de 2013 entre las 11:45 p.m. y las 11:48 p.m. en la terminal de Bancolombia, tanto por la hora, como por su frecuencia, el cajero utilizado (distinto a la red del grupo AVAL) y por su monto (el cliente había retirado ese mismo día $800.000), resultaban totalmente anormales, atípicos, inusuales lo que ha debido aparejar por parte de la entidad demandada no sólo la adopción de medidas oportunas de confirmación, sino además -dada la irregularidad de las mismosde bloqueo, medidas llamadas a minimizar los riesgos propios de la actividad que profesionalmente desarrolla, aquellas que extraña la Delegatura frente a la consumación de los retiros reclamados. Adicionalmente, no resulta atendible que habiendo fijado la entidad como tope de retiros por cajero “…un máximo diario de $2.000.000” (Cd, mins: 45:00 a 45:05, fl. 74), cursaran en un mismo día operaciones por valor superior al indicado, sin que exista

prueba que soporte el dicho de la entidad demandada atinente a que se trataba de una práctica bancaria que, por demás, devendría contraria a los deberes que le resultan exigibles en procura de la protección de los recursos de los ahorradores. Tampoco puede catalogarse como oportuno el bloqueo realizado a la cuenta y la llamada que la entidad realizó al actor luego de la consumación de operaciones discutidas, comoquiera que ya se había materializado el daño que los requerimientos mínimos de seguridad y calidad buscan conjurar, pues oportuno es aquello que Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA ocurre en tiempo, cuando conviene, es decir, que se da en el momento adecuado con relación a un fin o propósito determinados, en estos casos, impedir la defraudación de los recursos depositados o a disposición de los clientes del sistema financiero, por lo que fácil es colegir que la confirmación realizada el día siguiente devino ineficaz y contraria a las obligaciones que le resultaban exigibles.

6. Ahora bien, corresponde al Despacho establecer si el analizado incumplimiento constituye la causa única, exclusiva y determinante del daño experimentado por el demandante en la medida que la entidad increpa que el cliente incumplió la obligación de custodia de los elementos transaccionales.

Sobre este aspecto, si bien obra en el expediente el contrato para la utilización de la tarjeta entregada al demandante por el XXXX donde se estipula que el cliente “…no podrá cederla por

ningún motivo, ni hacerse sustituir por un tercero en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones, ni permitir el uso de LA TARJETA por persona deferente al mismo cliente” (fl. 64), estando fuera de discusión que las operaciones requirieron la información consignada en el plástico entregado al cliente junto con la introducción de la clave transaccional de su conocimiento exclusivo, restan sin establecer las circunstancias que hicieron posible el empleo por parte de terceros de los elementos requeridos para que las operaciones cuestionadas cursaran. Considera el Despacho, que la constatación de que las operaciones cuestionadas requirieron el uso concomitante de la tarjeta y la clave de conocimiento exclusivo del tarjetahabiente, en el presente caso, resulta insuficiente para fundar una defensa próspera a las pretensiones en la medida que la culpa en que incurrió la entidad demandada al permitir unas operaciones que se encontraban por fuera del perfil del cliente, con vulneración de los topes máximos fijados por la demandada para esta clase de operaciones subsume toda otra culpa, pues, de haber acatado el Banco los requerimientos de seguridad, el daño cuya indemnización se persigue no habría tenido lugar. Cumple reiterar que la desatención por parte de los usuarios de sus obligaciones y prácticas de seguridad no releva ni dispensa a la entidad financiera de su obligación de custodiar de manera satisfactoria los recursos recibidos en razón de la confianza pública, adoptando todas las medidas pertinentes para que la ejecución del contrato se alcance con plena normalidad. Por las razones anteriormente expuestas se desestimarán las excepciones de mérito propuestas

por la entidad demandada denominadas “Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales” “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Banco Popular”, “El actor pretende beneficiarse de su propia culpa” y “No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad el Banco Popular”.

7. En esta medida los recursos depositados en la cuenta de ahorros del señor QUINTERO BONILLA no han debido afectarse con las operaciones analizadas, por lo que se declarará la responsabilidad contractual del XXXX por incumplimiento de la obligación que le asistía, bajo la égida del artículo 1398 del Código de Comercio, que hace responsable a la entidad por la entrega que de los recursos depositados en la cuenta haga a persona distinta del titular de la cuenta, su designado o el beneficiario de la orden de pago, condenando a la entidad a reembolsar el importe de la totalidad de los retiros realizados el día 9 de abril de 2013.

Ahora bien, en relación con los restantes perjuicios reclamados, correspondientes a los gastos de transporte en que dice el demandante haber incurrido e intereses derivados de un préstamo adquirido con un tercero, no encuentra el Despacho medio de prueba alguno que permita colegir que la pérdida de los recursos depositados en su cuenta lo conminó a incurrir en las erogaciones denunciadas ni que éstas guarden una íntima relación con el incumplimiento analizado. De un lado, no existe prueba de los desplazamientos que el actor dice haber realizado, al tiempo que los valores estimados exceden los que ordinariamente se causarían por este concepto, lo que impide su reconocimiento y, de otra parte, persistió luego de los retiros desconocidos un saldo en cuenta

de $4.580.345, y saldos promedio posteriores de $3.000.000 (fls. 86 a 88), lo que cuestiona que el préstamo invocado se originara en la distracción de los recursos del actor o que tuviera por finalidad solventar alguna necesidad derivada de la no disponibilidad de los recursos comprometidos, por lo que tampoco se reconocerán los intereses pretendidos. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Así las cosas, se impondrá al actor la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, visto que los perjuicios que se niegan por falta de prueba ascienden $1.640.000, se condenará al demandante a pagar la suma de $82.000, equivalente al 5% del valor pretendido por este concepto, suma que será compensada del valor de la condena. Por último, en relación con las costas del proceso se condenará al BANCO DE POPULAR S.A. a pagar el 54% de las causadas, proporcional a las pretensiones que resultaron prósperas. Para el efecto, se tendrá en cuenta el valor pagado por concepto de arancel judicial, dado que su pago se realizó con anterioridad a la fecha de declaración de inconstitucionalidad del citado concepto. En consideración a lo anteriormente expuesto, la DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas “Incumplimiento del actor de sus obligaciones contractuales”, “Cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Banco Popular”, “El actor pretende beneficiarse de su propia culpa” y “No concurren los presupuestos axiológicos para declarar la responsabilidad el Banco Popular”, por las razones expuestas a lo largo de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable al XXXX de los perjuicios sufridos por el señor XXXX, con ocasión de los retiros que cursaron el día 9 de abril de 2013 entre las 11:45 p.m. y las 11:48 p.m. con cargo a los recursos depositados en su cuenta de ahorros, en los términos de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al señor XXXX a pagar a favor del XXXX la suma de OCHENTA Y DOS MIL PESOS ($ 82.000) como sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, sobre el monto juramentado en el escrito que subsanó la demanda, por falta de demostración de los perjuicios reclamados, en los términos fijados en esta providencia.

CUARTO: CONDENAR al XXXX a pagar a favor del señor XXXX la suma total de $1.918.000, valor que incluye la compensación derivada de la condena impuesta en el numeral anterior. Dicho pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión en la cuenta de ahorros del demandante. A partir del sexto día se generarán intereses

comerciales moratorios a la tasa máxima legal.

QUINTO: CONDENAR al Banco demandado a pagar el 54 % de las costas causadas a favor del demandante. Por Secretaría liquídense, inclúyanse como agencias en derecho en la respectiva liquidación la suma de $134.000.

Cumplido lo anterior, por Secretaría, archívese el expediente. La presente decisión se notifica a las partes en estrados. No siendo más el motivo de la presente audiencia se da por terminada, disponiendo la suscripción del acta como aparece.

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

EDUARD JAVIER MORA TELLEZ

EL DEMANDANTE,

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XXXX

APODERADA ESPECIAL DEL XXXX

XXXX Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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