SFC - Interés público de la actividad financiera. Contrato de TC. Avances en efectivo. Negación indefinida Funcio id2013-0663

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012-.

Radicado interno: XXXX

506 JURISDICCIONALES

24 AUDIENCIA

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX

Demandado: XXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA

CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los 18 días del mes de julio de 2014, siendo las 9:00 de la mañana, fecha y hora señaladas mediante auto calendado el 25 de junio (fl.142), para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 432 aplicable por remisión del 439 del Código de Procedimiento Civil, dentro de la acción de protección al consumidor de la referencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo el registro de lo actuado en la audiencia, cuyo archivo hace parte integral de la presente acta. Asiste la audiencia Carolina Jiménez Ortiz, profesional de la Delegatura. (…)

SENTENCIA

(en archivo de audio) Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “Excepción de contrato no cumplido”, “Culpa contractual”, “Pleno cumplimiento contractual del XXXX” y “Caducidad o prescripción” propuestas por el BANCO XXXX SEGUNDO: Declarar contractualmente responsable al XXXX, por las transacciones –avances y donacionesrealizadas el día 12 de mayo de 2010 con cargo a la tarjeta de crédito de que es titular la señora XXXX

Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA TERCERO: CONDENAR al XXXX a pagar a la señora XXXX la suma de UN MILLON SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS ($1.647.200), junto con los intereses pagados por la demandante al banco demandado con ocasión de las operaciones disputadas lo cual deberá verificarse en el término de ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas al XXXX Tásense por Secretaría, incluyendo como agencias en derecho la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000).

Por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión queda notificada en estrados. No siendo otro el motivo de la presente diligencia se termina y firma por quienes en ella intervienen.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO

LA DEMANDANTE,

XXXX

APODERADO GENERAL DE BANCO XXXX

XXXX Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre la señora XXXX y el XXXX, cuyos antecedentes y actuación procesal han quedado registrados a lo largo de la presente audiencia.

PRESUPUESTO DEBATIDO: en primer lugar se indica, por existir reparo al respecto, que esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, ya que no se acreditó que el contrato de apertura de crédito hubiese terminado con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda, por consiguiente se encuentra habilitado el elemento temporal establecido en el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480, por tanto se desestimará la excepción de “Caducidad o prescripción” planteada por la parte demandada.

PROBLEMA JURÍDICO: Le corresponde al Despacho establecer si le asiste responsabilidad contractual al XXXX por las transacciones –avances y donacionesrealizados el día 12 de mayo de 2010 con cargo a la tarjeta de

crédito de la demandante.

ARGUMENTOS:

2. Para su resolución, se parte del contrato de apertura de crédito, tipificado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio, definido como aquel convenio “en virtud del cual, un establecimiento bancario se obliga a tener a disposición de una persona –cliente– sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado”, cuya disponibilidad podrá ser simple o rotatoria, entendiéndose por la primera aquellos eventos en que “las utilizaciones extinguirán la obligación del banco hasta concurrencia del monto de las mismas” y, la segunda, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato” (Art. 1401 ibídem). Por su parte, la entidad financiera se compromete a actuar diligentemente en el otorgamiento del crédito respectivo y a permitir su retiro en forma segura (artículos 1400 a 1403 C. de Co.).

En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, dado su carácter profesional y de la que consecuentemente se benefician, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta (artículo 335 Constitucional), medidas exigibles en el ámbito contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios

con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328), así el artículo 5° consagra un conjunto de derechos que integran el núcleo de protección indisponible por las partes, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria - hoy Financiera de Colombia-, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes, sin que ello signifique que el consumidor financiero esté autorizado, ni le sea permitido, incumplir, descuidar, desatender o desconocer, las obligaciones que paralelamente le asisten.

3. En el presente evento, no se somete a discusión la existencia del contrato de apertura de crédito celebrado entre la señora XXXX y el XXXX, en virtud del cual se le entregó una tarjeta de crédito No. 4504074053187884, como tampoco que el día 12 de mayo de 2010 se realizaron cuatro (4) avances en efectivo y dos (2) donaciones a UNICEF a través de cajero automático y con cargo a su cupo, por valor total de $1.620.000, hechos que las partes convinieron tener por

probados en la etapa de fijación del litigio, siendo materia de debate la autoría de las mismas, así como el incumplimiento en que afirma la entidad incurrió la demandante en la custodia de los elementos del contrato como son el plástico contentivo de la tarjeta de crédito y su firma digital. Sea lo primero indicar, que en el caso que ocupa la atención de esta Delegatura, existe un desconocimiento manifiesto de la demandante respecto de la realización de las transacciones realizadas el día 12 de mayo de 2010, que afectaron negativamente el cupo de su tarjeta de crédito, manifestación que constituye una negación indefinida, que al tenor de lo previsto en el artículo 177 del CPC releva de prueba el hecho correspondiente, por lo que la demostración de lo contrario, esto es, que las operaciones no reconocidas hayan sido realizadas o autorizadas por la tarjetahabiente además de que se traslada al Banco, debe ser analizada a la luz del régimen especial que la actividad financiera comporta. Sobre este punto, la entidad financiera demandada al pronunciarse sobre los hechos de la demanda aduce que las transacciones se realizaron con la información de la tarjeta de crédito y la firma digital, información necesaria para realizar avances a través de cajero automático y que si bien la demandante manifiesta que la tarjeta fue clonada no es posible realizar transacciones si no se conoce la clave personal del tarjetahabiente. No obstante, es del caso señalar que aun cuando los mensajes de datos permiten demostrar que las transacciones en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, ello no puede tenerse como una atribución incontrovertible de autoría en cabeza del consumidor financiero, pues la ley no

ha tarifado tal prueba, por lo que tales aspectos deben sopesarse, valorarse y aquilatarse en juicios como el presente donde se discute la autoría de las órdenes electrónicas. En esta medida, siendo que casos como el presente pueden ocurrir por ser un riesgo propio de la actividad financiera desarrollada a través de los canales electrónicos puestos a disposición de los consumidores, el mensaje de datos inicial no puede constituir plena prueba, circunstancia de la cual no es posible derivar la culpa de la tarjetahabiente respecto de las operaciones materia de la demanda. En efecto, las intromisiones informáticas se constituyen en riesgos operativos propios de la actividad financiera, al punto que se diseñan de manera permanente mecanismos de seguridad que impidan su realización, como es el caso de los requerimientos mínimos de seguridad y calidad que se prevén con tal finalidad por la Circular 022 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Colombia y las mismas que establece y ejecuta la entidad financiera como mecanismos de prevención y que transmite a sus clientes mediante recomendaciones que deben seguirse como buena práctica de los consumidores financieros. En el presente caso, la demandante manifestó que la tarjeta nunca salió de su órbita de custodia, ni se la prestaba a nadie y siempre era ella quien hacía uso de la misma, así como que la última transacción que realizó con anterioridad a los

avances no reconocidos, fue un avance en efectivo que efectuó el día 11 de mayo de 2010 (fl.2) en la cual no evidenció ninguna situación extraña en el curso de la misma, escenario que no fue desvirtuado por el Banco demandado. En efecto, en el presente caso, no se acreditó incumplimiento de las obligaciones que como parte del contrato de crédito le correspondían a la demandante, ni se estableció probatoriamente su participación culposa en las transacciones que se reclaman, como tampoco se ha acreditado, circunstancia que como se anotó no puede derivarse exclusivamente de la culminación exitosa de las operaciones como lo pretende el Banco demandado. Así mismo, aunque al expediente se incorporó copia de la investigación interna del banco, soportes de las transacciones discutidas e imágenes de los videos del cajero automático 573 correspondiente a los avances reclamados, de los mismos no es posible extraer que haya sido directamente la señora XXXX quien efectúo las mismas, por lo que tal elemento de prueba no refuta lo hasta aquí concluido. Ahora bien, como se precisó líneas atrás, la prestación adecuada, confiable, eficiente y segura de los servicios ofrecidos por las entidades bancarias, ha determinado la adopción de medidas, controles y protocolos de variada índole que nutren el contenido obligacional propio del contrato, cualificando el estándar de conducta al que se encuentran supeditadas. Así, la masificación de los contratos ha determinado como correlato necesario en procura de un servicio más seguro la introducción de una particular carga para las instituciones financieras: conocer mejor a sus clientes. Esto implica identificar las necesidades,

hábitos y patrones del consumidor; insumo con el cual ha de elaborarse un perfil transaccional que refleje los costumbres de cada uno de los clientes y que permita la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Financiera de Colombia). En el presente caso, con ocasión de la omisión del Banco demandado en su deber de colaborar con el aporte de las pruebas, lo que a la luz del numeral 6º del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, se valora como indicio grave en su contra, se estará esta Delegatura al dicho de la demandante en su interrogatorio en cuanto a que, respecto de avances en efectivo, los mismos solo se realizaban de manera ocasional o esporádica, siendo uno de ellos el realizado el 11 de mayo de 2010, pero en ningún caso por el monto máximo autorizado diariamente por el Banco. En el mismo sentido se refirió el representante legal de la entidad demandada. Así las cosas, las operaciones reclamadas han debido aparejar en el Banco la acción de su confirmación oportuna, circunstancia que no se cumplió. Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En esta medida, el detrimento patrimonial de que fue objeto la demandante no puede serle trasladado salvo que se hubiere acreditado que ha faltado a sus deberes contractuales de cuidado y custodia, lo que no aconteció en el presente

asunto, consideraciones que imponen que los medios defensivos denominados “Excepción de contrato no cumplido” “culpa contractual” y “Pleno cumplimiento contractual del XXXX”, no estén llamados a prosperar. En consecuencia de lo expuesto, se accederá a las pretensiones de la demanda, por lo que el XXXX asumirá el valor de las transacciones que afectaron negativamente el saldo de la tarjeta de crédito de la demandante que son objeto de la demanda, realizadas el día 12 de mayo de 2010, junto con las respectivas comisiones, por un valor total de $1.647.200,suma que deberá ser restituida a la demandante en razón al pago que esta efectuó durante los 36 meses en que fueron diferidas el monto de las operaciones, según si dicho, no desconocido por el Banco demandado. Ahora, dado que al admitirse la demanda se limitaron las pretensiones en razón al pago del arancel efectuado por la demandante, el que posteriormente fuera declarado inexequible por la Corte Constitucional, y que los intereses solicitados lo son a la tasa moratoria, visto que tales estipendios se deben desde la mora, y dado que en el presente caso el reconocimiento de la obligación resarcitoria emerge de sentencia y adquiere exigibilidad a partir de su ejecutoria, se denegará su reconocimiento, pues, "la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida"(Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128, citada en la Sentencia T-701/12), habiéndose explicado que “…las sentencias de condena „se encaminan a la declaración judicial de

un derecho y a la condena del demandado a la satisfacción de la prestación debida, como consecuencia de la existencia del derecho que se reconoce o declara.‟ Así, es a partir del momento de su ejecutoria que el derecho reclamado cobra firmeza o seguridad, pues antes de ella no es más que una situación incierta o dudosa…” (Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil. Sentencia del 9 de junio de 2010, M.P. Ariel Salazar Ramírez). De conformidad con lo anterior, se causarán intereses moratorios a cargo del Banco demandado y a favor de la parte demandante, a partir del noveno (9) día siguiente a la ejecutoria del presente fallo. No obstante, haciendo uso de la facultad de fallar ultra, extra e infrapetita otorgada por el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, se ordenará el reconocimiento de los intereses corrientes que la demandante canceló al banco demandado con ocasión de las órdenes electrónicas disputadas, pago que deberá efectuarse en el término de ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión. Por último, en relación con las costas del proceso, dado que estas aparecen causadas, se condenará al Banco demandado al pago de las mismas, incluyendo como agencias en derecho la suma de $ 300.000.oo Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “Excepción de contrato no cumplido”, “Culpa contractual”, “Pleno cumplimiento contractual del BBVA COLOMBIA” y “Caducidad o prescripción” propuestas por el XXXX SEGUNDO: Declarar contractualmente responsable al XXXX, por las transacciones –avances y donacionesrealizadas el día 12 de mayo de 2010 con cargo a la tarjeta de crédito de que es titular la señora XXXX TERCERO: CONDENAR al XXXX a reintegrar a la señora XXXX la suma de UN MILLON SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS ($1.647.200), junto con los intereses pagados por la demandante al banco demandado con ocasión de las operaciones disputadas lo cual deberá verificarse en el término de ocho (8) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDENAR en costas al XXXX Tásense por Secretaría, incluyendo como agencias en derecho la suma de DOSCIENTOS MIL PESOS ($300.000).

Por Secretaría, archívese el expediente. La anterior decisión queda notificada en estrados. Calle 7 No. 4 - 49Bogotá D.C.

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