SFC - Interés público de la actividad financiera. Contrato de TC. Deberes de las partes contratantes. Requerimientos mínimos de se id2014-0246

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Escuchados los alegatos, se decreta un receso prudencial. Reanudada la audiencia, se profiere la siguiente: SENTENCI A Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual establecida entre el señor XXXX y XXXX, cuyos antecedentes y actuación procesal han quedado registrados a lo largo de la presente audiencia.

PROBLEMA JURÍDICO: Así las cosas, corresponde al Despacho establecer si le asiste responsabilidad contractual a la XXXX, por la utilización que un tercero dio a la tarjeta de crédito ÉXITO de titularidad del señor XXXX, sin su autorización, y que derivó en la realización avances en efectivo a los que se atribuye un reporte negativo ante los operadores de la información financiera y crediticia.

ARGUMENTOS:

1. El contrato de apertura de crédito instrumentado en una tarjeta de crédito, permite al cliente tener a su disposición sumas de dinero dentro del límite pactado y por un tiempo fijo o indeterminado, en forma simple o rotatoria, al tenor de lo dispuesto en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio.

2. Es rotatorio, como en el caso que se analiza, cuando en virtud del reembolso de los dineros utilizados por el cliente, estos “serán de nuevo utilizables por éste durante la vigencia del contrato”, y la entidad por su parte se compromete a actuar diligentemente en el otorgamiento del crédito respectivo y a permitir su retiro por el tope otorgado.

Entonces, la emisión de una tarjeta de crédito obedece a la instrumentalización del contrato de apertura de crédito tipificado en el Código de Comercio, ya que, a través de aquella, el consumidor financiero puede hacer uso de los dineros puestos a su disposición por el establecimiento de crédito, bien sea en la adquisición de bienes y servicios en establecimientos de comercio o en la obtención de dinero en efectivo. La naturaleza de la disposición de los dineros otorgados en virtud de un contrato de dicha clase por parte del tarjetahabiente es por regla general de carácter rotativa, ya que el cupo otorgado no se agota con la utilización del mismo sino que el cliente puede hacer uso de estos cuantas veces quiera, siempre y cuando con anterioridad, haya “reembolsado” los utilizados. El contrato así suscrito se encuentra enmarcado en dos escenarios de clara y expresa protección constitucional, el del derecho del consumidor previsto por el artículo 78 de la Carta y la actividad financiera, de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem. Bajo dicho marco, la ejecución del contrato impone precisos deberes de diligencia a las partes contratantes determinados por aspectos tales como la utilidad que éste les reporta, experiencia, profesionalismo, poder negocial, ubicación en el contrato, etc.. En torno al estándar de conducta propio de las entidades financieras, la ejecución de las operaciones que les corresponden debe estar precedida y acompañada por un conjunto de medidas tuitivas, de precaución e información dispuestas para salvaguardar el interés público que la actividad financiera comporta, medidas exigibles en el ámbito Calle 7 No. 4 – 49Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA contractual por virtud de lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 y la Ley 1328 de 2009. Tales medidas son correlato del derecho de los usuarios a recibir productos y servicios con estándares de seguridad y calidad (literales a del artículo 5° y b artículo 7° de la citada Ley 1328); así el artículo 5°, consagra un conjunto de derechos encaminados a proteger al consumidor, vigente “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. En armonía con lo anterior, se contemplan unos requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones, contenidos en el Capítulo XII del Título I de la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancariahoy Financiera de Colombia, que deben asegurar las entidades financieras según el tipo de canal que ponen a disposición de sus clientes. La implementación, operatividad y eficacia de dichos requerimientos, fuerza decirlo, integra las obligaciones de la entidad financiera. Con estas se busca mitigar los riesgos naturales y propios de la actividad que asumen en su ejercicio profesional y de la que consecuentemente se benefician, sin que ello signifique que el consumidor financiero esté exento del cumplimiento de las obligaciones que le corresponden por virtud del contrato, salvo en aquellos casos que se esté en presencia de cláusulas abusivas como expresamente lo dispone el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009.

Así, el numeral 6 del precitado Capítulo y Título de la Circular Básica Jurídica estableció obligaciones específicas respecto de tarjetas de crédito, entre las cuales resulta especialmente relevante para el análisis que ocupa al Despacho, la consistente en “establecer en los convenios que se suscriben con los establecimientos de comercio la obligación de verificar la firma y exigir la presentación del documento de identidad del cliente para las operaciones monetarias que se realicen con tarjeta de crédito” (num. 6.8.). Así como las consistentes en identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborar un perfil transaccional que refleje las rutinas en el uso de los productos y que permita el bloqueo oportuno de los canales o de instrumentos cuando existan situaciones o hechos que lo ameriten o después de un número de intentos de accesos fallidos por parte de un cliente (numeral 3.1.12 Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia), al igual que para proceder a la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos (numeral 3.1.13. ibídem), obligaciones, que son en principio aplicables a todos los productos ofrecidos por la vigilada, incluyendo las tarjetas de crédito.

HECHOS PROBADOS

1. En el presente caso, no es materia de discusión la existencia del contrato de apertura de cupo de crédito rotativo instrumentado a través de una tarjeta de

crédito ÉXITO celebrado entre las partes (fls. 22 a 23), tampoco que el demandante realizaba compras con cargo a su tarjeta de crédito ÉXITO, y que la señora XXXX, cónyuge del demandante, realizó avances en efectivo con cargo a dicha tarjeta Éxito.

2. Al respecto, encuentra la Delegatura que de conformidad con el registro transaccional a folios 25 y 26, se realizaron avances en efectivo por valor de $ 6.990.000, durante el período septiembre de 2011 a agosto de 2012, reclamado por el demandante, pese a lo cual, el demandante solo objeta operaciones por la suma de $4.314.971, la cual afirma le fue reportada como en mora. Así mismo, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA se observa que de la manifestación hecha por la compañía de financiamiento demandada, se reversaron cinco (5) operaciones de las reclamadas por valor total de $1.420.000, por no contar con los vouchers, por lo que corresponde establecer:  Si a pesar de corresponder los avances en efectivo a un hecho de un tercero, medió culpa determinante de la tarjetahabiente en la liberación de sus recursos.  Si los avances en efectivo con cargo a dicha tarjeta Éxito de titularidad del demandante, se realizaron empleando adecuados estándares de seguridad y respetando los términos y condiciones del producto contratado en cuanto al cupo que le fue aprobado.

En consecuencia procederá la Delegatura a examinar si medió culpa determinante de la tarjetahabiente para la realización de las operaciones materia de discusión, de lo cual emergen las siguientes circunstancias:

Está acreditado que en poder de la demandante se encontraba la tarjeta y la clave transaccional, por tanto, la custodia y cuidado de tales elementos le correspondían en atención a la expresa obligación pactada en el contrato obrante a folio 22, “3.2 Son obligaciones del CLIENTE en relación con la tarjeta de crédito: a) firmarla tan pronto le sea entregada. b) Conservarla y custodiarla con el debido cuidado y máxima precaución. y c) No ceder su uso, ya que es personal e instrasferible…”. En el presente caso, según el Fiscal 281 Local de Itaguí el 12 de noviembre de 2012, “a la fecha se ha establecido que los retiros se efectuaron por parte de su esposa señora “Claudia Andrea Agudelo, UTILIZANDO LA TARJETA” (fl. 35), lo cual fue confirmado por el señor XXXX en su escrito de demanda, lo que constituye confesión. (i) Según su dicho, el actor había hecho uso del cupo de su tarjeta de crédito hasta el mes de agosto de 2011, fecha en la cual, debido a su trabajo, dejó en su casa el respectivo plástico, el cual fue utilizado por cerca de un año, sin que el titular del crédito, hubiese hecho manifestación alguna a la entidad financiera sobre su desconocimiento de las operaciones realizadas por su cónyuge. Esta conducta, generó frente a la compañía de financiamiento un comportamiento transaccional que le estableció un perfil al tarjetahabiente, al tiempo que siendo su cónyuge el tercero identificado plenamente como quien utilizó la tarjeta de crédito que el demandante habría dejado en su hogar, y el

silencio de casi un año respecto de las operaciones que se venían realizando, permiten a esta Delegatura inferir que el tarjeta habiente facilitó la clave de acceso al cupo del crédito, el que, de acuerdo con el documento obrante a folio 26, ascendía a $ 4.320.000, sin que alguna de las partes probare que este cupo correspondía a un incremento del cupo inicialmente otorgado o, por el contrario, era el este mismo, por lo que la Delegatura se estará a dicho cupo para efectos de su valoración y decisión. (ii) La anterior circunstancia, esto es, la utilización de la tarjeta de crédito ÉXITO por la esposa del demandante, evidencian que el este desatendió la obligación de custodia de su tarjeta de crédito y reserva de su clave personal, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y autorizó implícitamente que un tercero ajeno a la relación contractual tuviera acceso al producto contratado, incumpliendo las obligaciones contractuales que había adquirido y cuya inobservancia tiene efectos sobre la utilización del plástico que reclama, Consecuencia de lo cual se declarará parcialmente probada la excepción denominada por la pasiva como “Aplicabilidad del principio nadie puede alegar en su favor su propia culpa”.

3. Ahora, corresponde establecer si el hecho de la víctima, concretado en el incumplimiento de sus obligaciones, constituye la causa del daño experimentado, en tanto, para exonerarse de toda responsabilidad la entidad demandada debe acreditar que tal circunstancia dio origen al daño.

Bajo el anterior panorama, se tiene que para el éxito de los avances en efectivo materia de discusión la actividad de la Compañía de Financiamiento XXXX, debió

aparejar las medidas pertinentes que impidieran que un tercero realizara avances en efectivo en el establecimiento de comercio autorizado con cargo a la tarjeta de crédito perteneciente a otra persona, que si bien contaba con la clave correspondiente, no tenía consigo el documento de identidad también exigido para el efecto. En este sentido, no puede compartir la Delegatura la manifestación de la apoderada de la entidad demandada en cuanto a la espera de la decisión de la Fiscalía respecto a la suplantación personal, porque es claro que acreditado que fue la cónyuge (mujer) y no el actor (hombre), quien realizó los avances que se reclaman, la no titularidad del tenedor de la tarjeta al momento de las operaciones, se hace evidente. En efecto, en cuanto a las prestaciones que surgen del contrato de tarjeta de crédito y frente al caso materia de estudio, se tiene que para el establecimiento de crédito lo son entre otras, el brindar “productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas" (negrita fuera del texto), derecho del consumidor que expresamente consagra el literal a) del artículo 5º de la Ley 1328 de 2009, y que resulta de imperativo cumplimiento para las entidades financieras de conformidad con el literal f) de dicha norma, y constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”. Dentro de dichos estándares y para la época de ocurrencia de los hechos (junio de 2012) a través de la Circular 052 de 2007, cuyos conceptos fueron precisados

por la Circular Externa 022 de 2010, la Superintendencia Financiera de Colombia, en ejercicio de sus obligaciones legales y constitucionales, en especial, la de preservar la confianza en el sector financiero, determinó los “requerimientos mínimos de seguridad y calidad para la realización de operaciones”. En lo que interesa al caso materia de estudio, establece en el numeral 3. Sobre “Documentación”, el registro documental de la operación, a través del respectivo voucher. Sobre el alcance de dicha obligación, en concepto 2009005806-001 del 9 de marzo de 2009 de esta Superintendencia, se explicó que “el denominado voucher constituye un pagaré que extienden los establecimientos de comercio a los tarjetahabientes en el momento que realizan compras con tarjeta de crédito. “Este voucher es un comprobante de la operación realizada”. Para el establecimiento de SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA comercio representa la forma de exigir al banco que le entregó la tarjeta, el pago de los consumos hechos por el cliente, y por lo mismo, para él, es la forma de comprobar y verificar en su estado de cuenta de la tarjeta de crédito que se estén haciendo los cobros adecuadamente. Este voucher es un documento a través del cual se establece la obligación del tarjeta-habiente de abonar determinada cantidad en una fecha fija…” Por consiguiente, se evidencia que XXXX al pagar al establecimiento de comercio, los avances en efectivo realizados con cargo a la tarjeta de crédito del demandante, también incumplió las obligaciones que le exigen Verificar que los cobros se realicen adecuadamente. En este sentido la Delegatura se estará al

dicho del demandante, ante la falta de respuesta de la demandada en su interrogatorio de parte, de que la ausencia de vouchers fue la razón que originó tal devolución, esto es, la reversión por parte de su representada de cinco (5) de las operaciones reclamadas por valor total de $1.420.000. Así las cosas, frente al interés público de la actividad financiera, la calidad profesional de quien la ejerce y la contraprestación que recibe de los servicios y productos que ofrece, no se discute u oponerse que se actuó con la BUENA FE que se invoca como excepción y que resulta igualmente aplicable en el cumplimiento de las obligaciones contractuales de conformidad con el artículo 871 del Código de Comercio. La excepción de Buena fe es carente de efectos frente a las pretensiones de la demanda. Con base en los incumplimientos de las partes de sus mutuas obligaciones, y que resultaron determinantes para la materialización de las operaciones que en este proceso se reclaman, razón por la cual, atendiendo el deber que le asiste a esta Delegatura de fallar de la manera más justa posible, contenida en el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, se ordenará a las partes compartir el saldo actual de la obligación que se indicó en el alegato de conclusión, en la suma de $ 3.216.202 en igual proporción, debiendo la demandada reducir la suma de $1.608.101.oo, sin que sobre el saldo se generen intereses de mora mayores a los ya causados. Atendiendo lo anterior, se ordenara igualmente actualizar la información reportada ante los operadores de información. Por último no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en

el numeral 6º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Conforme con las consideraciones expuestas, la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de mérito denominada “Aplicabilidad del principio nadie puede alegar en su favor su propia culpa”, formulada por la XXXX por las razones expuestas a lo largo de esta decisión.

SEGUNDO: DECLARAR civil y contractualmente responsable a XXXX en los términos de esta providencia, del daño ocasionado al señor XXXX, con cargo al cupo rotatorio de su tarjeta de crédito ÉXITO.

TERCERO: ORDENAR a XXXX liquidar la obligación a cargo del demandante, descontando el equivalente al 50% del total de la misma, sin que sobre el saldo SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA se causen intereses moratorios. Cumplido lo anterior, deberá actualizar la información ante las centrales de información. Lo anterior dentro de un término de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de esta decisión.

CUARTO: Sin condena en costas.

Por Secretaría, archívese el expediente. En firme esta decisión, por Secretaría, archívese el expediente. No siendo más el motivo de la presente audiencia, se termina y firma por quienes en ella intervinieron.

LA DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES,

CLAUDIA PATRICIA GRILLO TRUJILLO