SFC - Interés público de la actividad financiera, Cuenta de ahorros. Responsabilidad por operaciones no reconocidas. Exoneración y atenuación de r id2013-0757

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480 DE 2011 Y 24 DE LA LEY 1564 DE 2012.-

Radicado interno: XXXX

506 Jurisdiccionales 23 Fallo

Expediente: XXXX

Demandante: XXXX Demandado: XXXX CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 439 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MÍNIMA CUANTÍA.

En Bogotá, a los 26 días del mes de mayo de 2014, siendo las 2:30 p.m., fecha y hora señaladas en audiencia del 7 de marzo de 2014 (fl. 120) la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes, disponiendo la grabación de lo actuado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, cuyo archivo hace parte integral del acta correspondiente. Asiste la diligencia Magda Andrea Toro Rojas, profesional especializado de la Delegatura. (…) SENTENCIA Procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor, a resolver en derecho la controversia surgida de la relación contractual entre la señora XXXX y XXXX

I. ANTECEDENTES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora XXXX, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, el 28 de noviembre 2013 presentó demanda en contra del XXXX, (fls. 1 a 4), en procura de que se condene a la entidad financiera demandada al reintegro de la suma de $4.000.000.oo sustraídos de su cuenta de ahorros mediante 10 operaciones efectuadas a través de cajero automático durante los días 1 y 2 de agosto de 2012.

Como soporte de sus pretensiones expuso que es titular de la cuenta de ahorros terminada en el No. 5929 desde el año 2005, en la cual recibía los pagos de nómina realizados por su empleador, la cual fue bloqueada como causa de la ejecución de los retiros que desconoce, impidiéndose con ello los pagos previamente programados. Argumenta, que según los resultados de la investigación contenidos en la respuesta a la reclamación, las transacciones se efectuaron desde cajeros ubicados en SAO PLAZA DE LAS AMÉRICAS y el VEINTE DE JULIO de la ciudad de Bogotá, los cuales no frecuentaba, así como tampoco conoce a quien aparece en los registros fílmicos como el autor de las operaciones; alega que tampoco recibió ningún comunicado de alarma ni fue contactada por la entidad para el cambio de su tarjeta a otra con un CHIP, de la cual cuestiona su seguridad. Finalmente añade que durante el curso de los débitos de su cuenta, se encontraba en su lugar de trabajo y tenía en su poder la tarjeta débito que siempre se encontraba bajo su custodia, al igual que la clave requerida para su manejo. Notificada la demanda el XXXX, dio oportuna contestación, y propuso las excepciones de mérito

que denominó “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, “Cumplimiento del XXXX en la Seguridad y Calidad de la información”, “Incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, “Hecho de un tercero e ilegitimidad de la parte pasiva” y la “Excepción Genérica” (fls. 86 Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

Conmutador: (571) 5 94 02 00 – 5 94 02 01

www.superfinanciera.gov.co SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013–0757.- a 95). Como soporte general de sus defensas, señaló que la entidad cumplió con sus obligaciones contractuales y con los requerimientos mínimos de seguridad para las operaciones con cargo a la cuenta de la demandante, y que fue esta quien al incumplir las cláusulas aplicables a su cuenta y desatender las recomendaciones de seguridad, permitió la materialización de las operaciones que objeta. Surtido el traslado de las excepciones a la parte actora, sin pronunciamiento alguno sobre el particular (fls. 113 y 114), el Despacho convocó a las partes a la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, que se inició el pasado 7 de marzo de 2014 (fl. 120). Ante el fracaso de la conciliación, se practicaron los interrogatorios a las partes, se fijó el litigio y se abrió el período probatorio, cerrado el cual, se concedió el uso de la palabra a las partes para que presentaran sus alegatos, habiendo hecho uso de tal derecho ambas partes.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Y PRESUPUESTOS PROCESALES En lo que respecta a los llamados presupuestos procesales y condiciones materiales para proferir fallo de mérito, requisitos indispensables para regular la formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, no existe reparo alguno. Esta Delegatura es competente para conocer del conflicto surgido entre las partes, en ejercicio de la acción de protección al consumidor, contemplada en el inciso 2º del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y 24 de la Ley 1564 de 2012, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre XXXX, como consumidor financiero, y XXXX, entidad vigilada por esta Superintendencia.

Sobre el particular, valga la pena señalar desde ya de cara a la excepción presentada por la entidad financiera en la que pretende se desconozca la legitimación del Banco por pasiva, bajo el argumento de corresponder la devolución de los dineros reclamados a los beneficiarios de las transacciones o al defraudador, que dado que el contrato de cuenta de ahorros, cuyos depósitos se vieron afectados, fue suscrito con la entidad bancaria demandada, es a esta a quien le asiste, como parte, la legitimación para atender los reparos sobre la ejecución y cumplimiento de las obligaciones contractuales que hiciera su contraparte. La legitimación en la causa “…consiste en la identidad del demandante con la persona a quien la ley concede el derecho de reclamo” (Tribunal Superior de Bogotá. Auto de septiembre 9 de 1982. MP Humberto Rodríguez Robayo), razón por la cual, se

habrá de denegar su procedencia. Adicionalmente se encuentra habilitado el elemento temporal a que alude el numeral 3º del artículo 58 de la Ley 1480 en la medida en que aún está vigente la relación contractual entre las partes, y tampoco se avizora causal alguna de nulidad que pueda invalidar lo actuado, lo cual significa que el presente proceso finalizará con un pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS En el presente evento en virtud de la declaración de las partes en cuanto a los hechos respecto de los cuales no tienen reparo alguno, no se somete a discusión la existencia del contrato de depósito en cuenta de ahorros celebrado entre XXXX y el XXXX para cuyo manejo le fue entregado a la actora la tarjeta débito de banda No. 6013670033307861; tampoco, que durante los días 1 y 2 de agosto de 2012 se realizaron 10 retiros por cajero automático con cargo a la referida cuenta que impactaron negativamente el saldo existente en cuantía de $4.000.000.oo. Así las cosas, corresponde a la Delegatura dilucidar si los débitos realizados con cargo a la cuenta de ahorros de la demandante con ocasión de las transacciones que esta desconoce haber efectuado, constituye un incumplimiento de las obligaciones contractuales del XXXX Por el contrato de depósito en cuenta de ahorros, regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 126 a 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero “el titular de la cuenta SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013–0757.- adquiere el derecho a depositar y retirar sumas de dinero durante su vigencia, así como a recibir una

remuneración por los valores consignados” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Exp.

0115. Sentencia de abril 06 de 2005 M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar). En ese sentido, por tratarse de un depósito irregular, el establecimiento bancario adquiere la propiedad de las sumas o especies dinerarias depositadas, obligándose a restituir su equivalente, junto con los intereses o réditos estipulados, al depositante o a quién éste designe cuando le sea solicitado o acaezca la condición o plazo acordados.

De manera particular, el artículo 1398 del Código de Comercio prefigura la responsabilidad contractual del Banco “por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de su cuenta o su mandatario”, o en contravención a las autorizaciones o instrucciones que al efecto se han extendido y que la entidad bancaria debe acatar o implementar para preservar el interés de los ahorradores y público en general y que por disposición de la Ley 1328 de 2009 se encuentran incorporadas a la relación contractual. De esta manera, el artículo 1398 en cita incorpora un régimen especial de responsabilidad, gravitando sobre la entidad depositaria de los recursos de los ahorradores una auténtica obligación de resultado, lo que de suyo implica que su propia diligencia no la exonera de responsabilidad, sin que esto implique la adopción de un régimen de responsabilidad absoluta, como como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del once (11) de marzo de dos mil diez (2010) cuando señaló que “el particular régimen que se ha reseñado no comporta, ni mucho menos, un sistema de responsabilidad absoluta en contra de la entidad bancaria, ni una indebida generalización de los

criterios objetivos de imputación, pues es bien sabido que la institución financiera puede ejercer su derecho de defensa en orden a desvirtuar algunos de los presupuestos de la pretensión indemnizatoria, y en ese sentido, aunque en ocasiones no le sea admitido acreditar su propia diligencia –caso del incumplimiento de obligaciones de resultado–, siempre podrá desplegar una amplia labor en el campo probatorio para acreditar, v.gr., que el perjuicio reclamado no ha existido o que la causa del daño que se le imputa no se encuentra en sus acciones u omisiones sino en la conducta exclusiva del cuentacorrentista o de sus vinculados o, en fin, que el daño ha sido consecuencia de un evento imprevisible e irresistible, ajeno, además, al círculo de control que corresponda a su actividad …” (Sala de Casación Civil. Tutela 2010-00320. M.P. Arturo Solarte Rodríguez). Así pues, le corresponde a la entidad demandada (i) de un lado, acreditar el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas respecto de la entrega de los depósitos al titular de la cuenta u autorizado, (ii) y que de acreditarse tal entrega a persona diferente, ello obedeció a una conducta culposa u omisiva que de manera directa o indirecta diera lugar a la realización de la operación que por vía jurisdiccional reclama o, (iii) que simplemente el perjuicio reclamado no existe. Respecto del cumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad financiera, presenta la demandada la excepción de “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada” por considerar que atendió todas las instrucciones impartidas en la Circular Básica

Jurídica 007 de 1996 con relación a los requerimientos mínimos de seguridad y calidad en las operaciones, promoviendo a través de canal virtual las recomendaciones para transar a través de cajeros automáticos y ha puesto a disposición de sus clientes diferentes servicios como el de alertas a celular, servicio monitoreo y servicio al cliente. Aunado a que en el caso concreto las operaciones reclamadas cursaron normalmente y con la información confidencial del cliente que es privada, dando lugar a que el Banco realizara la transacción conforme a lo pactado, por lo que en su sentir mal puede endilgársele responsabilidad alguna, y que respecto de las operaciones reclamadas, según las conclusiones de la investigación surtida al interior de la entidad, se diligenciaron los datos necesarios para lograr el éxito de las mismas. Al respecto vale la pena mencionar que la simple manifestación de que las transacciones en efecto se realizaron y que se ejecutaron con la información necesaria para producirlas, no puede tenerse como una imputación inequívoca de responsabilidad en cabeza del consumidor financiero, ni releva o dispensa a la entidad financiera de su obligación de custodiar de manera satisfactoria los recursos entregados, adoptando todas las medidas pertinentes para que la ejecución del contrato se alcance con plena normalidad, en línea de lo cual se ha establecido la obligación a cargo del Banco de identificar los hábitos, patrones, prácticas y costumbres en el uso de los productos por parte del consumidor, insumo con el cual ha de elaborar un perfil transaccional que refleje las SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013–0757.- rutinas en el uso de los productos y que permita, si es del caso, “la confirmación oportuna de las

operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos” (numeral 3.1.13 Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera de Colombia). Para establecer en este proceso las costumbres transaccionales de la demandante, el Despacho, interrogó al respecto al representante legal de la entidad demandada, quien explicó con base en el informe de seguridad elaborado con base en la reclamación elevada por la actora (fl. 9 a 32), que las operaciones objetadas resultaban habituales, toda vez que su cliente acostumbraba a usar cajeros electrónicos, evidenciándose dentro de ellos en un periodo de aproximadamente año y medio, 131 transacciones por montos iguales o superiores a los $400.000.oo y hasta cumplir el tope diario establecido en $2.000.000.oo (por ejemplo como ocurrió en diciembre de 2011, 7 de julio y 7 de mayo de 2012 según tabla dinámica que aportó en la audiencia a folios 121 y 122), advirtiendo además que las transacciones no reconocidas se realizaron en horas hábiles en cajeros de la red ATH que si bien no coincidían con los que frecuentaba la actora, estaban puestos a su disposición para su uso (CD. fl. 123, minuto 54:47) Por su parte, la demandante al ser interrogada sobre el particular, manifestó que realizaba con frecuencia transacciones a través de cajero automático, pues mensualmente y en los primeros días, debía retirar dinero para hacer sus pagos en cuantía aproximada de dos millones de pesos, sin perjuicio de realizar más retiros en caso de requerirlo, usando para el efecto cajeros del XXXX

del Centro Comercial Panamá junto a su lugar de habitación o del Banco de Bogotá ubicado en el Parque Nacional, cercano a su trabajo, y aclara, que siempre usaba los cajeros de ATH para no pagar costos adicionales de operación (CD. fl. 123, minuto 17:17) Tales manifestaciones de las partes, encuentran igualmente soporte probatorio con el log transaccional de la cuenta de ahorros de la demandante para el periodo comprendido entre el 3 de enero de 2011 y el 8 de agosto de 2012 aportado con la contestación de la demanda (CD fl. 112 archivo Excel “MOV Y LOG”), así como con los extractos obrantes en el CD en la carpeta “EXTRACTOS”, documentales según las cuales, en efecto la actora solía realizar en horarios hábiles, operaciones durante los primeros días del mes a través de cajeros automáticos de la Red ATH, en cuantía de $400.000.oo pesos hasta completar el tope diario ($2.000.000.oo). Sin embargo, es también relevante indicar que con base en la documental referida, la señora XXXX no acostumbraba a realizar operaciones durante dos días consecutivos por cuantía de $4.000.000.oo, lo cual, según lo advertido por las partes durante sus interrogatorios a minutos ya indicados de la audiencia, obedecía a que la demandante no contaba habitualmente con esa suma de dinero, y que para agosto de 2012, el saldo en su cuenta le permitió el débito de esa cuantía, en virtud de una consignación que de manera extraordinaria recibió la demandante y que incluso la llevó a pensar al verificar su saldo, que no había recibido el pago. Entonces, se trata en este caso

de una situación particular en la que para el Banco las operaciones resultaban habituales, al menos las realizadas el 1º de agosto de 2012, y en cuanto a las ejecutadas el 2 de agosto siguiente, no le generaba sospecha al recibir la actora un abono adicional en su cuenta que igualmente podía usar de así desearlo. De acuerdo entonces con el material probatorio obrante en el proceso, se permite inferir que las transacciones objetadas se encontraban dentro de la habitualidad transaccional de la cliente, lo que conlleva a concluir que no existían movimientos en la cuenta que permitieran exigir una actuación del banco tendiente a confirmar con su cliente la ejecución de las transacciones que esta objeta, tendientes a evitar un uso fraudulento de sus recursos. No obstante, si bien las anteriores circunstancias conllevaron el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad y calidad en los que debe prestarse el servicio financiero y que le resultaban exigibles a la entidad financiera, lo cierto es que no desvirtúan la negación indefinida que hace la actora de haber sido ella la autora de los retiros, lo que guarda correspondencia con el registro fotográfico que muestra una persona distinta a la demandante ejecutando las operaciones, sin que se acredite que la misma actuara como autorizada por la misma, ante el desconocimiento que motivó el proceso, razones para que no pueda declararse por parte de la Delegatura probada la excepción de “Inexistencia de la Responsabilidad que se le imputa a la entidad financiera demandada”, al no resultar suficiente para enervar las pretensiones de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013–0757.- demanda, correspondiendo en consecuencia continuar con el estudio de los demás medios

exceptivos invocados en la contestación. Claro lo anterior, como se explicó al inicio de las consideraciones de esta providencia, a la luz del régimen de responsabilidad aplicable en este asunto, para poder exonerar a la entidad o menguar su responsabilidad en los hechos generadores de los daños alegados, debe estar demostrado en el plenario que la señora XXXX actuó culposamente al desatender sus obligaciones contractuales, que a manera enunciativa, lo es la conservación y custodia de la información confidencial, dando lugar al daño que pretende reclamar, para efecto de lo cual, adicionalmente invocó la pasiva el medio exceptivo que denominó “incumplimiento del contrato y culpa de la demandante”, por considerar la pasiva que si bien las entidades financieras son responsables del reembolso del dinero depositado en las cuentas de sus titulares a éste o a su autorizado, tal responsabilidad se traslada al cliente cuando descuida la información requerida para sus operaciones, resaltando sobre el particular las cláusulas del “REGLAMENTO DE DEPÓSITOS A LA VISTA EN MONEDA LEGAL – CUENTA MÓVIL” en cuanto a la asignación y custodia de la clave por parte de la demandante, quien debía cambiarla al menos una vez al mes. Sobre el particular, sea del caso aclarar el tipo de reglamento que le resultaba aplicable y en consecuencia exigible a la demandante para establecer con base en el material probatorio recaudado, si en efecto las obligaciones aducidas en la contestación de la demanda, fueron o no incumplidas por la señora XXXX. Para el efecto, la entidad demandada aportó con la contestación

de la demanda en CD obrante a fl. 112, los siguientes archivos: “Solicitud de Productos – ident, 00046383463”, que contiene la “SOLICITUD DE VINCULACIÓN PERSONA” del 30 de septiembre de 2005 suscrito por la señora XXXX, según el cual su vinculación inicial se da con una “cuenta de ahorros” terminada en el No. 5929, información que igualmente se corrobora con el “Certificado de Productos y Servicios Recibidos” de la misma fecha contenido en el archivo “Certificado de Productos-Serv. Recibidos-Ident, 00046383463”. “Reglamento vigente cuenta móvil” según el cual la denominada “Cuenta Móvil”, “es una modalidad de contrato de depósito irregular de dinero denominado en moneda legal, que celebran los clientes personas naturales con EL BANCO…”, cuyas características, entre otras consisten en las de depender de la expedición de una tarjeta débito y la condición de su vigencia sujeta a que el cuentahabiente “mantenga activo un medio y/o canal electrónico para el manejo de la misma”, para que pueda “realizar sus transacciones y consultas con la tarjeta débito, un dispositivo móvil (teléfono móvil) habilitado debidamente al Cliente por una compañía de telefonía celular autorizada legalmente para operar en el país (Operador), Internet, IVR y de los demás medios y/o canales que a futuro EL BANCO ponga a disposición del Cliente” (Art. 8º, Capítulo IV del Reglamento) Por su parte, en la carpeta de “EXTRACTOS” se encuentran algunos correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de enero de 2011 y hasta septiembre de 2013,

indicándose en su parte superior que la cuenta de la cliente corresponde a una cuenta móvil. Sin embargo, teniendo en cuenta que la naturaleza de la cuenta aperturada difiere a la denominada en los extractos, la Delegatura cuestionó sobre el particular al XXXX en el interrogatorio de parte, quien respondió que se trata de una cuenta de ahorros asociada a una cuenta de nómina, que se sujeta a la reglamentación de las cuentas de esa naturaleza, que no tiene ningún manejo diferente por ser de nómina, y que se les daba a conocer a los clientes al momento de la solicitud del producto (CD. fl. 123, minuto 1:11:00) Específicamente se preguntó al representante sobre el reglamento de cuenta móvil, indagándole si ese era el aplicable para agosto de 2012, fecha de ocurrencia de los hechos que motivan la demanda, a lo que respondió que “sí” y que le fueron puestos en conocimiento a la demandante al momento de la apertura de la cuenta, resaltando que las modificaciones se difundían a través de diferentes canales de publicidad (minuto 1:24:13). SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013–0757.- Sobre el particular, la demandante declaró que la cuenta fue abierta a través de su empleador en el año 2005 y en ese momento le entregaron un desprendible con los datos, la tarjeta, la clave, sin que recuerde la entrega de algún documento adicional o que lo haya consultado con posterioridad. No obstante, siendo que una de las características principales de la “cuenta móvil” es la facultad del

cliente de manejar su cuenta a través de un dispositivo móvil o internet, se tiene demostrado en el proceso con la declaración de la demandante, que activó el servicio de internet para el manejo de su cuenta, en el año 2007 o 2008, antes de que se llevaran a cabo las operaciones reclamadas (CD fl. 123, minutos 32:17, 34:50, 38:44 y 48:13). Con lo anterior, pese a que no existe claridad respecto de que la actora conociera el reglamento aplicable a su cuenta, se tiene que la denominación de la cuenta en los extractos, lo declarado por el Banco en el interrogatorio y que con anterioridad la señora XXXX transaba por un canal como el de internet, existen elementos de juicio suficientes para concluir que a la cuenta de ahorros de la demandante le resulta aplicable el reglamento de “cuenta móvil”, que según el dicho del Banco, podía ser consultado en caso de que la demandante así lo estimare necesario, lo cual se encuentra acorde además con lo establecido por el artículo 6º de la Ley 1328 de 2009, cuando advierte que es una práctica de protección propia de los consumidores financieros revisar “los términos y condiciones del respectivo contrato y sus anexos”. En este orden de ideas, sustentado el medio exceptivo que ocupa la atención de la Delegatura en el “REGLAMENTO DE DEPÓSITOS A LA VISTA EN MONEDA LEGAL – CUENTA MÓVIL” (CD fl. 112), se observa que se establece en su artículo 26 las obligaciones de la demandante que se relacionan a continuación, y las que desde ya se advierten no resultan abusivas dado que no genera un

desequilibrio entre las partes ni exonera al Banco de responsabilidad ni limita el ejercicio de los derechos de la consumidora a la luz del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009: (numeral 26.4) “Asignar de manera personalísima las claves o contraseñas de los diversos medios y canales para el manejo de la Cuenta Móvil y cambiarlas por lo menos una vez al mes”. (numeral 26.5) “Abstenerse de dar a conocer a terceros las claves o contraseñas de manera voluntaria o por negligencia, impericia o descuido”. En igual sentido, según la cláusula “SEXTA” del “REGLAMENTO PARA LA UTILIZACION DE LA TARJETA AV VILLAS MAESTRO” obrante en CD fl. 112, correspondía a la demandante su custodia y cuidado por virtud de su “carácter personal e intransferible de la Tarjeta y por su obligación del cliente de mantener en absoluto secreto la clave de identificación de la misma NIP…”, reglamento que según lo declarado por el banco, igual era aplicable en este caso, en virtud de la tarjeta entregada a la actora para el uso de su cuenta. A partir del análisis probatorio, encuentra esta Delegatura que según el log transaccional que obra en el archivo “MOV Y LOG” y la información contenida en el archivo “caso Sandra Liliana Perez Rueda CC 46383463” que contiene un correo electrónico a través del cual se suministran datos relacionados con el comportamiento de la cuenta de la cliente (CD fl. 112), en el lapso comprendido entre el 3 de enero de 2011 y 8 de agosto de 2012, la señora XXXX efectuó el

cambio de su clave cinco veces (4 de marzo, 5 de mayo, 1º de julio de 2011, 5 de enero y 6 de mayo de 2012). Con esto se tiene, que previo a las transacciones objetadas (1º y 2 de agosto de 2012), la demandante cambió su clave aproximadamente 3 meses atrás, como se soporta con su declaración cuando manifestó que modificaba la clave “más o menos” cada 3 meses (CD. fl. 123, minuto 28:59). Según lo anterior, se encuentra demostrado además en el plenario el incumplimiento de la obligación contractual de la demandante de modificar mensualmente su clave, medida que impide la exposición de los dineros depositados en la cuenta de la demandante, al riesgo propio de ser sustraídos por terceros. Pese a ello, no puede la Delegatura entender que este incumplimiento sea el determinante del daño que se reclama, pues según la declaración de la señora XXXX, atendía las recomendaciones mínimas de seguridad al momento de realizar sus transacciones a través de cajeros automáticos u oficinas, práctica propia en su condición de consumidor financiero según lo establecido en el artículo 6º de la Ley 1328 ya citado, que contiene como medidas de protección el “observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad vigilada sobre el manejo de productos o servicios financieros”. SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Continuación audiencia 2013–0757.- En tal sentido, la entidad demandada en sus alegatos de conclusión respecto a la atención de tales medidas, reiteró su posición en cuanto a que las mismas son divulgadas a través de canales como el de internet que acostumbraba a usar su cliente, e itera que invitó a su cliente al cambio de su

tarjeta, entiende esta Delegatura que el cambio de la tarjeta con la tecnología chip, si bien dicho mecanismo se constituye en un elemento de seguridad adicional, lo cierto es que no le fue exigible a la demandante por parte del XXXX el cambio de su tarjeta de banda, más allá de la invitación a su cambio gratuitamente en el año 2011, así como que tampoco se encuentra acreditado en el proceso que la tarjeta además de tener dicho mecanismo no pudiera ser leído en cualquier dispositivo que no estuviera actualizado en lectura de chip, propósito en el que se viene trabajando con las entidades financieras desde la expedición de la Circular 042 de 2012, incorporada en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, en donde se estableció, entre otros, que las entidades, a más tardar el 1 de octubre de 2013, debían contar con cajeros electrónicos capaces de operar con este tipo de mecanismos. En el mismo sentido, se insiste en el cambio mensual de la clave y la activación del servicio de notificaciones que era de conocimiento de la cliente, al respecto encuentra esta Delegatura que se trata de un servicio de utilización facultativa u optativo para el consumidor que no se encuentra definido como obligación contractual, ni su desatención podría conllevar la causación del daño alegado. Circunstancia que no resulta predicable del cambio de clave el que expresamente estaba pactado. Por lo demás y respecto de la conservación de la información personal de la tarjeta y clave, a partir del minuto 21:21 de la audiencia contenida en el CD obrante a folio 123 del expediente, narró la

demandante que la tarjeta débito que le fuera entregada por el Banco, siempre la conservaba en su poder, nunca dio a conocer su clave a otra persona, al realizar operaciones a través de cajero automático o en establecimientos de comercio, cubría el teclado para no dejar ver la clave ni ninguna otra como la de su computador, por considerar una mínima medida de seguridad que debe tener toda persona en su vida cotidiana, como tampoco observó ninguna situación inusual o sospechosa durante las últimas operaciones efectuadas por ella con su tarjeta del XXXX, y si así hubiese ocurrido, muy seguramente habría cambiado la clave o habría notificado personalmente al Banco. Con lo anterior, para la Delegatura la demandante acostumbraba a atender las mínimas recomendaciones de seguridad que el Banco impartía a través de la publicidad en sus oficinas, internet o medios de comunicación (minutos 38:44), sin que se allegara prueba diferente que acreditara un comportamiento culposo o negligente de la demandante determinante del daño que esta reclama, más allá de su incumplimiento contractual de modificar su clave solo cinco veces en un lapso de aproximadamente año y medio, cuando debía hacerlo al menos una vez al mes, conducta que no resultó determinante ni fue la causante de la mater