SFC - Interés público de la actividad financiera. Incumplimiento de las obligaciones del contrato de cuenta corriente. Requisitos para objetar pag id2012-0129

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES

80000

ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011-.

Radicado interno: XXXXXXXXX

Expediente: 201X-01XX

Demandante: XXXXXXX

Demandado: XXXXXXX

Asunto: AUDIENCIA PÚBLICA – PROCESO VERBAL SUMARIO DE MAYOR CUANTÍA.

En Bogotá D.C., a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil trece (2.013), siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), fecha y hora señaladas en audiencia del pasado trece (13) de marzo, esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se constituye en audiencia pública para los efectos correspondientes. (…)

SENTENCIA

1. ACTUACIÓN PROCESAL Ante esta Delegatura para Funciones Jurisdiccionales se radicó la demanda de la referencia el X de XXXXXXX de 2012 pretendiéndose por el XXXXXXX el reintegro de los montos pagados por XXXXXXX correspondientes a 8 cheques de su cuenta corriente, los cuales no habían sido suscritos por las personas autorizadas. La demanda fue admitida mediante auto del día 19 de diciembre siguiente. El libelo se notificó mediante aviso a la entidad accionada, quien en oportunidad lo contestó, se opuso a las pretensiones, aceptando unos hechos y negando otros, aportando y solicitando pruebas y proponiendo

excepciones de mérito, sobre las cuales no se pronunció la parte demandante, todo lo cual quedó reseñado en el acta que dio inicio a esta audiencia el pasado X de XXXX y que concluye en la fecha, con el cierre de la etapa probatoria, alegatos de conclusión y la emisión del respectivo fallo.

2. COMPETENCIA Y PRESUPUESTOS PROCESALES.

La Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es competente para proferir decisión de mérito en la acción de protección al consumidor presentada por el XXXXXXX contra XXXXXXX, toda vez que se trata de una controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de carácter financiero –depósito en cuenta corriente– celebrado entre un consumidor financiero y una entidad vigilada por esta Superintendencia, cumpliéndose con los presupuestos procesales para su ejercicio y trámite, al igual que se encuentra habilitado el elemento temporal de la competencia de esta Delegatura, contemplado en el numeral tercero del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. Así mismo, no sobra precisar, que en aplicación del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por vía de excepción, corresponde a la Jurisdicción Ordinaria y, por consiguiente, a prevención, a esta Superintendencia, a través de la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, conocer de las “controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por

entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”, como es el caso de XXXXXXX. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 1 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA En consecuencia, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales, bajo la perspectiva del régimen de protección al consumidor financiero, resolverá en derecho la controversia surgida de la relación contractual arriba mencionada.

3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 3.1 Problema jurídico. ¿Existe incumplimiento contractual de XXXXXXX por el pago de los cheques Nos. XX, XX, XX, XX, XX, XX por valor total de $480.500.000,oo librados con cargo a la cuenta corriente No. XXXXXXXX de que es titular el XXXXXXX, quien a través de su representante legal manifiesta no haberlos girado?

Con el fin de solucionar el problema planteado, esta Delegatura estudiará el contrato de depósito en cuenta corriente y las normas que lo rigen, así como el régimen de responsabilidad del pago de cheques, para luego avocar el estudio del caso concreto. 3.2. El contrato de depósito en cuenta corriente. El contrato de cuenta corriente bancaria es un contrato de depósito irregular de dinero tipificado en la legislación colombiana (arts. 1382 a 1395 del Código de Comercio y 125

del EOSF), en virtud del cual “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de su saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco”. Pese a su voluntariedad, el contrato de cuenta corriente es un contrato de adhesión, que si bien está sujeto a las normas propias de ese tipo contractual, quien determina su contenido y fija las cláusulas de manera unilateral es la entidad financiera, para que sus clientes a su elección las acepten o las rechacen, esto por tratarse de relaciones contractuales en masa, que deben desarrollarse de manera estandarizada en su ejecución y operación y que se suscriben siempre entre el mismo contrayente y un gran número de personas. 3.3. El régimen de responsabilidad del pago de cheques. Entratándose de la responsabilidad civil por el pago de cheques, el Código de Comercio consagra dos eventos diferentes de responsabilidad, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, a saber: el primer caso, que corresponde al régimen general, se refiere a los cheques falsos o cuya suma se hubiere aumentado (artículos 732 y 1391 del Código de Comercio), mientras que el segundo se relaciona con el pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (artículo 733 ibídem). Resulta importante esta distinción, toda vez que de su individualización se derivan no sólo las cargas que debe asumir el interesado en que se responsabilice a la entidad por el pago de un cheque falso, sino las formas de exoneración de que dispone la entidad financiera. La citada distinción ha sido recogida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, entre otras, en la sentencia del 8 de septiembre de 2003, con ponencia del Magistrado César Julio Valencia Copete (Expediente 6909), así: “Aunque dentro del mismo tema de la responsabilidad, pero sin que haya lugar a confundirlo por tratarse de una hipótesis particularísima que, por lo mismo, merece un manejo disímil, impónese resaltar que el artículo 733 del Código de Comercio exige distinguir el pago de cheques falsificados o adulterados, sin mediar su pérdida por parte del dueño de la chequera - riesgo propio de la circulación - , como lo prevén las normas aludidas en los párrafos precedentes, de aquel que se haga de títulos igualmente apócrifos, pero precedido de la “pérdida”, evento este que, como se analizará con detenimiento, está regulado exclusiva y preferentemente por la disposición que se acaba de mencionar. Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 2 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Evidentemente, en esta especial circunstancia, el dueño de la chequera, que no es otro que el cuentacorrentista, según voces de los artículos 714 y 1382 ibídem, “que hubiere perdido uno o más formularios”, deberá avisar sobre dicho suceso a fin de que el banco se abstenga de hacerlos efectivos, porque de lo contrario, es decir, si no da noticia del hecho irregular o si lo hace de modo extemporáneo, la objeción por su

pago sólo tendrá cabida si “la alteración o la falsificación fueren notorias”. Pronto se avista así cómo a partir de un supuesto fáctico singular, esto es, el de la “pérdida” de uno o varios formularios de cheque, se modifica la forma como habrán de endilgarse los efectos derivados del pago de los mismos ilegítimamente diligenciados, puesto que tal hipótesis se sustrae de la regla general de responsabilidad a cargo del banco establecida, según se vio, en los artículos 732 y 1391 del C. de Co. Efecto de lo anterior es que sin importar cuál haya sido la conducta del cuentacorrentista en el cuidado del talonario, él será el llamado a soportar las secuelas de su pérdida, de suerte que el banco sólo asumirá el resultado del pago del cheque apócrifo previamente perdido por el cuentacorrentista si éste lo enteró tempestivamente del hecho de la pérdida, o si la falsedad es cuestión notoria”. (Destaca el Despacho). De esta manera, la responsabilidad prevista por la ley para la entidad financiera en el caso del pago de cheques falsificados o alterados, cuando provinieren de una chequera perdida o extraviada (art. 733 del Código de Comercio), requiere necesariamente: (i) el extravío previo de los formularios, (ii) uno o más de esos formularios extraviados, son falsificados o alterados por terceros y pagado (s) por la correspondiente entidad; (iii) el aviso oportuno del cuentacorrentista y, (iv), si el aviso no se diere de manera oportuna, la alteración o la falsificación es notoria.

Así, una vez verificado el extravío previo de los formularios, en cuanto se refiere a la oportunidad del aviso previsto por el precitado artículo 733, de conformidad con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia que se ha venido citando, el mismo “sólo será oportuno si el banco lo recibe con antelación al pago del título, como quiera que tiene el propósito de prevenir que se haga efectivo el derecho que anormalmente se ha incorporado en el instrumento” (Subrayado fuera de texto original). Si el aviso no se diere de manera oportuna, el análisis se debe concentrar entonces en el grado de notoriedad de la falsificación, que determina en últimas la diligencia de la entidad financiera en cada caso concreto. 3.4. El caso concreto. En el presente asunto no se discute la existencia del contrato de cuenta corriente entre las partes, así como que el mismo se encontraba vigente para la fecha en la cual fueron girados los títulos valores cuyo pago se cuestiona. Como quedó reseñado en precedencia, el demandante XXXXXXX alude que resultó afectado con ocasión de los retiros efectuados con los cheques sustraídos y pagados por canje por un valor total de $480.500.000, esto es, los Nos. XX, XX, XX, XX,XX. Sin embargo, de acuerdo con la información suministrada por el apoderado de ese mismo extremo procesal en diligencia del XX de XXXX pasado, al precisar la cuantía de la pretensión reclamada, manifestó que asciende a $145.300.758,21, teniendo en cuenta que por acciones emprendidas por XXXXXXX, fue posible bloquear y recuperar algunos dineros en cuantía de $335.199.241.79 así:

Valor No. No. Cheque Banco Valores girados Pérdida recuperado 1 XX Caja Social $ 56.500.000,00 2 XX Caja Social $ 52.800.000,00 3 XX Caja Social $ 53.500.000,00 4 XX Caja Social $ 49.500.000,00 Subtotales $ 212.300.000,00 $ 118.780.831,79 $ 93.519.168,21 Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 3 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA 5 XX XXXX $ 49.800.000,00 $ 49.800.000,00 $ 0,00 6 XX XXXX $ 51.350.000,00 $ 51.350.000,00 $ 0,00 7 XX XXXX $ 135.800.000,00 8 XX XXX $ 31.250.000,00 Subtotales $ 167.050.000,00 $ 115.268.410,00 $ 51.781.590,00 Totales $ 480.500.000,00 $ 335.199.241,79 $ 145.300.758,21 En esta medida, se advierte que lo reclamado asciende, después de tal gestión a la suma de $145’300.758,21. Así mismo, en la ampliación de denuncia presentada por Leidys Samara Guerrero González, Secretaria de Hacienda del XXXXXXX el 20 de septiembre de 2012, obrante a folios 17 a 22 del expediente, se menciona que: “Se alcanzó a evitar el hurto de los recursos comprometidos en los cheques XXXX por $51.350.000 y 002692 por

$49.800.000 gracias al bloqueo que realicé el martes 18 de septiembre muy temprano en la mañana en la cuenta …”, haciendo referencia a la cuenta objeto de la demanda. Ahora, vale la pena anotar que la apoderada de XXXXXXX en cumplimiento de lo ordenado por esta Delegatura para que certificara el valor que fue bloqueado en otras entidades financieras y reintegrado al XXXXXXX, manifestó que “no fue posible obtener información diferente a la que se encuentra en el informe de seguridad bancaria” según el cual el valor total “bloqueado” fue de $409.250.000., pero en el cual también se indica que: “ ...vale acotar que no hay certeza de que los saldos a continuación relacionados sean exactamente los que se encuentran congelados, por cuanto la información no fue confirmada y de difícil consecución.” De esta manera, y considerando que era a XXXXXXX, quien estaba en mejor posibilidad de acreditar el valor efectivamente restituido al demandante en virtud de su gestión, y que no allegó la certificación solicitada en tal sentido, se tendrá por cierta la afirmación del demandante según la cual el valor de las pretensiones aclaradas en audiencia de XX de XxxX de 2013 por el XXXXXXX, las cuales ascienden a la suma de $145.300.758,21. Precisado lo anterior, en lo que respecta a la entrega de formularios por parte de XXXXXXX al XXXXXXX, del material probatorio allegado al proceso se tiene lo siguiente: Según constancias visibles de folios xx a xx del expediente, los cheques Nos. Xx, xx, xx, xx, xx, corresponden al talonario con los formatos comprendidos entre el rango 2601 y 2700, los cuales fueron entregados a xxxxxxxx, en calidad de

autorizada del titular de la cuenta, el x de xxxx de 2012, sin que en tal entrega se haya manifestado objeción o constancia alguna de inconformidad. Por su parte, en el informe rendido bajo la gravedad de juramento el representante legal del XXXXXXX demandante manifestó que “por razones de confianza en la entidad bancaria no fue verificado minuciosamente el contenido de la chequera, por la señora Patricia Vásquez Arias, quien se desempeña en calidad de provisional técnico administrativo, adscrita a la Secretaría de Hacienda Municipal”, afirmación frente a la que desde ya se advierte no tiene la entidad de generar responsabilidad para XXXXXXX, ni prueba que los formularios no hayan sido recibidos por el titular de la cuenta, máxime cuando dicha entrega fue suscrita de conformidad. Al respecto y lo que hace relación a las referencias que se hacen de dicho informe a lo largo de esta decisión, debe tenerse en cuenta que el mismo, por provenir de funcionario público en ejercicio de su cargo, tiene la calidad de documento público. Adicionalmente, el dictamen pericial indica que “4. Una vez efectuados los correspondientes análisis grafotécnicos y físico – químicos de los cheques de duda identificados con las serie Nos. XXX, XX, XX, XX, XX, XX de la cuenta corriente No. XXXXX se encontró que estos no presentan alteraciones de supresión y/o adición que hallan (sic) mutado el estado original con que fueron efectuados. 4. Examinado nuevamente los citados cheques motivo de litigio y expuesto a los Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 4 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA concernientes análisis físico-químicos se halló que este contienen todas y cada una de las características de los documentos valores emitidos por la casa impresora ASSENDA”, lo que permite concluir que los formularios corresponden a los que fueron entregados por la entidad financiera a la parte demandante. De igual forma, en la ampliación de denuncia por hurto presentada ante la Fiscalía XX de XXXX, por XXXXXXX, Secretaria de Hacienda, del XXXXXXX, el XX de XXXXX de 2012, obrante a folios XX a XX del expediente, se menciona que: “A continuación presento el listado de los cheques que fueron hurtados y las cuentas a las cuales corresponden del Banco Agrario: No. Cuenta Corriente XXXXXX Cheques No. XXX, XX, XX, XX, XX, XX Los cheques fueron hurtados de la caja fuerte de la Secretaría de Hacienda Municipal, por lo que solicito muy respetuosamente sean practicadas pruebas dactiloscópicas…” De conformidad con lo anterior, no cabe duda a esta Delegatura que los formularios usados para el cobro reclamado por el Municipio, corresponde a chequeras recibidas de XXXXXXX, así como que los mismos fueron sustraídos estando en posesión del titular de la cuenta, por lo que surge evidente que el régimen de responsabilidad aplicable a este caso es el relacionado con el pago de cheques falsificados o alterados cuando provienen de chequera perdida o extraviada, de que trata el artículo 733 del Código de Comercio y que fuera expuesto en precedencia, por lo que procede el análisis respecto de los elementos propios de aquella, que como se anotó, se concretan a la oportunidad en que

el cuentacorrentista avisó al Banco de la pérdida de los formularios y a la notoriedad de la falsificación. En cuanto al primer aspecto, esto es, si el cuentacorrentista dio aviso oportuno a la entidad financiera, se tiene que los avisos dados por el XXXXXXX a XXXXXXX sobre los cheques objeto de sus pretensiones, no cumplen con tal previsión, pues como se desprende del libelo y de las declaraciones de las partes, si bien el demandante emitió órdenes de no pago los días 31 de agosto y 1º de septiembre de 2012, las mismas no se refieren a los 8 cheques objeto de la demanda, y que fueron pagados por canje el 14 de septiembre de 2012, sino a títulos y cuentas diferentes a la materia del presente análisis, como lo son los cheques Nos. XX, XX, XX, XX, XX de la cuenta XXXXX y XX, XX, XX, XX, XX, XX, XX de la cuenta XXXXXX. Lo anterior, por cuanto la Secretaria de Hacienda del XXXXXXX según la denuncia penal instaurada ante la Fiscalía, se percató del faltante de recursos de la cuenta de XXXX, el XX de XXXX de 2012 cuando consultó los saldos por banca virtual. En este orden de ideas, el demandante no dio oportunamente el aviso de extravío de los formularios de los cheques, por lo que, para poder establecer la viabilidad de la objeción que hace de su pago, se deberá ahora analizar el grado de notoriedad de la falsificación. Al respecto, XXXXXXX afirma en la contestación de la demanda que “en efecto frente a la ausencia de aviso oportuno de que trata el artículo 733, solo una falsedad notoria podría viabilizar la objeción al pago por parte del XXXXXXX, no obstante, la falsedad alegada por

el accionante no reviste tal calidad”, aseveración que respaldó en el dictamen rendido por el señor XXXXXXXXXXX aportado en esa misma oportunidad, quien concluye, luego de un análisis grafológico, grafotécnico y físico-químico, que: “En razón a que para la detección de las incongruencias halladas fue necesario el uso de instrumental óptico, tales inconsistencias no son fáciles de percibir a simple vista en un proceso normal de visación” Ahora bien, una vez escuchada la declaración del perito de acuerdo con lo normado por el literal b) del numeral 2º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, el apoderado del demandante tachó de sospechoso al perito con fundamento en su relación de subordinación con el XXXXXXX. Al respecto, debe esta Delegatura aclarar que la tacha está dirigida de manera exclusiva hacia los testigos, terceros en el proceso cuya calidad no comparte el perito, tercero éste experto en la materia del litigio. Por tal razón, la normatividad en cita, ha previsto que de considerarse que su objetividad e imparcialidad Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 5 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA se encuentra afectada, procede respecto de éste, la aplicación del artículo 235 ibídem, según el cual, “Los peritos están impedidos y son recusables por las mismas causales que los jueces. … Dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto que designe los peritos, las partes podrán recusarlos por escrito en el que pedirán las pruebas que para tal

fin estimen procedentes…” Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta que el auto que decretó tener como prueba el dictamen aportado con la contestación de la demanda no fue objeto de recurso por parte del demandante, no procede ni su tacha, ni su recusación, cuyos términos, condiciones y oportunidad, en todo caso, están establecidas en los artículos 150 a 152 ibídem. En cuanto a su contradicción, si bien no ha sido cuestionada, debe precisar la Delegatura que la misma ha sido cumplida de conformidad con el sistema de oralidad. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C124 de 2011, al pronunciarse sobre la exequibilidad del numeral 2º del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, en la reforma de la Ley 1395 de 2010, consideró que: “La instauración de la oralidad tiene efectos directos y definitivos en lo que respecta a la inmediación y contradicción de la prueba y, en especial para el caso que nos ocupa, del dictamen pericial. Adviértase cómo, el legislador de 2010 prevé que tanto las partes como el perito, en el ámbito propio de la audiencia, puedan controvertir al perito y al contenido del dictamen. En ese orden de ideas, la Corte considera que la norma acusada acoge reformas presentes en el derecho comparado, que tienden a reemplazar la valoración del dictamen a través de la confrontación del documento por las partes y juez, a la contradicción del dictamen en la misma audiencia”. Así las cosas, esta Delegatura valorará bajo las reglas de la sana crítica y de manera concurrente con los demás medios probatorios allegados al proceso, el dictamen que ha

sido aportado por la parte demandada en la oportunidad probatoria correspondiente. Precisado lo anterior, procede relievar que en la declaración rendida por el perito al inicio de esta audiencia, se ratificó en las conclusiones de su dictamen, especialmente en cuanto a la necesidad de la utilización de instrumentos técnicos para llegar a establecer la falsedad de las firmas y sellos impuestos en los títulos objeto de reclamo en el presente proceso, por lo que, de nuevo afirma, los mismos, si bien son falsificaciones de sus originales, tal falsificación no es notoria en un proceso normal de visación. Dichas conclusiones demuestran que no era posible advertir a simple vista la falsedad tanto de las firmas como de los sellos, las cuales comparte esta Delegatura teniendo en cuenta que fue el perito quien tuvo en sus manos los originales de los documentos cuestionados, así como la tarjeta de firmas correspondiente, documentos que el despacho solo ha podido conocer mediante fotocopias simples, donde no se observan inconsistencias en las firmas repudiadas. De tal forma que esta Delegatura acepta las conclusiones de la experticia rendida en el trámite del presente proceso la cual fue debidamente practicada y controvertida por las partes, por lo que las citadas falsificaciones carecen del carácter de notoriedad que exige el artículo 733 del Código de Comercio. Así las cosas, de conformidad con la norma en cita, no procede la objeción que el Municipio demandante ha realizado del pago efectuado por XXXXXXX, al no haber dado aviso oportuno de la pérdida, extravío o hurto de los cheques presentados para su pago y efectivamente pagados por el Banco, salvo las sumas recuperadas en virtud de la gestión

del demandante. No obstante, observa esta Delegatura que las partes acordaron en virtud del contrato de cuenta corriente, que el pago de los títulos requerían de la correspondiente confirmación telefónica, cuando estos excedían la suma de $4.000.000.oo. Al respecto, el demandante manifestó que XXXXXXX “…incurrió en CULPA GRAVE en el manejo de los recursos del erario público ya que al momento de llevarse a cabo las fraudulentas las (sic) transacciones bancarias, este no confirmó las autorizaciones contenidas en el contrato de cuenta corriente, en el cual según el protocolo de seguridad para estos eventos se debe exigir la Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 6 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA AUTORIZACIÓN PREVIA DEL CHEQUE PARA SU PAGO, lo cual debe hacerse vía telefónica celular con la Secretaría de Hacienda del Municipio…” Por su parte, interrogada sobre si XXXXXXX efectuó la confirmación telefónica de los cheques, su representante legal indicó que “respecto de los cheques que muchas veces vienen por canje o van a ser pagados por ventanilla, el banco para abordar temas de seguridad, busca llamar a los clientes pero no es una obligación contractual ni legal pactada, sino que busca llamar a los clientes a los números de teléfono que ellos mismos hayan dejado y que sean ubicables fácilmente y creo que de acuerdo con los informes y procedimientos, el banco para el pago de estos cheques cumplió con todos los procedimientos legales establecidos y

confirmaciones, inclusive telefónicas, lo que sucede es que para el caso en concreto fue imposible comunicarse con la Tesorera que es la que había dejado un número celular para confirmación, porque ella misma lo informó en el cuerpo de la demanda, parece ser que les habían bloqueado los teléfonos. En ese orden de ideas, el banco procede pero no puede ser un óbice legal para que no pague cuando hay recursos, cuando las firmas, los sellos se encontraban y a simple vista eran los referidos dentro de la tarjeta de firmas, entonces no podía oponerse al pago”. De otro lado, el representante legal del XXXXXXX, en su informe rendido bajo juramento, manifestó acerca de si XXXXXXX acostumbraba confirmar telefónicamente el pago de cheques girados por cuantía superior a $4.000.000, que: “XXXXXXX SIEMPRE LOS HACÍA, llamaba a confirmar telefónicamente el pago de los cheques girados por cuantía superior a cuatro millones de pesos moneda corriente ($4.000.000) y si no se podían comunicar con la Secretaria de Hacienda NO pagaban los cheques, por eso mi sorpresa cuando el Banco procedió a cancelar cheques presentados al cobro mediante canje, donde deben pasar por una visación y posteriormente a compensación donde la verificación es mas dispendiosa que cuando son presentados al cobro por ventanilla...” Sobre la falta de confirmación telefónica como causal constitutiva de que XXXXXXX se abstuviera de pagar los cheques de cara a los presupuestos legales, es claro para esta Delegatura que de conformidad con el artículo 717 del Código de Comercio, “el cheque será siempre pagadero a la vista. Cualquier anotación en contrario se tendrá por no

puesta…”, por lo que la circunstancia de no realizar la confirmación no era oponible al tercero que lo presenta para su pago. Sin perjuicio, claro está, de la eventual responsabilidad del Banco al pagar un cheque sin tener en cuenta lo expresamente pactado por las partes respecto de las condiciones para su pago. Aplicado lo anterior al caso sub examine, advierte esta Delegatura que en la tarjeta de registro de firmas, que hace parte del contrato, las partes pactaron la confirmación telefónica para el pago de cheques por cuantía superior a los $4.000.000, imponiendo con ello una restricción especial para el pago de los títulos que cumplieran con tales características, obligación que como se puso en evidencia no acató el Banco demandado, pues no contactó al funcionario municipal encargado de impartir su autorización, omisión que se traduce en un incumplimiento de las condiciones establecidas por los contratantes que conllevó a que se tuvieran por agotados todos los controles por parte de la entidad financiera y se lograra el pago de los cheques que habían sido sustraídos de la chequera del cuentacorrentista. Tal conclusión encuentra respaldo en lo expresado en caso similar, por la Sala Civil de Casación de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de diciembre de 2012 Exp. 05001-31-03-017-2004-00141-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez, cuando manifestó: “en el caso que se analiza, el ad quem encontró probado que el banco incumplió sus deberes contractuales al permitir que los cheques con restricción de pago únicamente al primer beneficiario fueran consignados en una cuenta diferente; lo que constituyó una -violación a las normas que

rigen el contrato de cuenta corriente-. Ese hecho fue, en criterio del ad quem, la causa del detrimento patrimonial que sufrió la actora. (…) Dentro del razonamiento del ad quem, la acción fraudulenta del trabajador de la actora no constituyó la causa exclusiva del ilícito, sino que, por el contrario, la culpa de la institución financiera fue de tal magnitud que la convirtió en autora del daño cuyo resarcimiento se reclama” (resaltado fuera del texto original). Ahora bien, en defensa de la responsabilidad que se endilga, la entidad demandada invoca como excepciones las defensas que denominó “NEGLIGENCIA EN LA CUSTODIA DE LOS CHEQUES ENTREGADOS” y “FALTA DE REQUISITOS PARA OBJETAR EL PAGO DEL CHEQUE, por considerar que fue el XXXXXXX, quien incumplió con las Calle 7 No. 4 - 49 Bogotá D.C.

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www.superfinanciera.gov.co 7 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA obligaciones de custodia respecto de los formatos de los cheques pagados por canje, que fueron recibidos de conformidad, omitiendo además dar aviso oportuno sobre su pérdida en los términos del artículo 733 del Código de Comercio. Al respecto, teniendo en cuenta que de acuerdo con el acervo probatorio analizado, está demostrado que: (i) el XXXXXXX recibió a conformidad la chequera contentiva de los títulos que con posterioridad fueron sustraídos y, (ii) que no se impartió oportunamente la orden de no pago de los mismos, esta Delegatura declarará la prosperidad parcial de la

excepción denominada por la pasiva como “NEGLIGENCIA EN LA CUSTODIA DE LOS

CHEQUES ENTREGADOS”.

Ahora bien, considerando que en estos eventos –pérdida de cheque y no aviso oportuno a la entidad-, solamente se puede objetar el pago cuando la alteración o falsificación fueren notorias, lo que no ocurre en el presente caso, pues tanto las firmas como los sellos impuestos en los cheques, a simple vista podrían pasar un examen normal de visación, se declarará pro